I CONTRATTI DERIVATI DI CREDITO

This study deals with credit derivatives from the perspective of Italian civil law, with particular focus on contractual issues and matters of compliance of the standard agreement forms with public policy and mandatory rules. While trying to approach the subject matter in general terms, the “plain vanilla” credit default swap is taken as a model for the analysis. This undoubtedly is a challenging exercise, considering the wide variety and complexity of credit derivatives. The first chapter begins by highlighting the remarkable similarities of structure and content existing between financial derivatives and credit derivatives and goes on to examine the purpose of the credit derivatives as instruments of protection from a credit risk. The validity of purely speculative credit derivatives is then called into question in light of public policy principles applicable pursuant to Italian law. The second chapter deals with the main consequences deriving from the inclusion of credit derivatives in the definition of “financial instruments” provided by Italian law. It then follows a criticism of the opinion that is widespread among Italian scholars, according to which credit derivatives are subject to the same rules applicable to the bets under Italian law. The last part of the study analyses the provisions of credit derivatives agreements relating to the determination of the subject matter thereof, focusing in particular on the role played by the calculation agent.

Il presente lavoro tratta del fenomeno dei derivati di credito dal punto di vista del diritto civile, con particolare riferimento agli aspetti contrattuali e ai problemi di compatibilità dei modelli negoziali in uso con le norme imperative e i principi dell’ordine pubblico interno. Nella trattazione degli argomenti, pur cercando di affrontare il discorso in termini generali, si è assunta come ipotesi paradigmatica il credit default swap, ciò che comporta senza dubbio una certa approssimazione, vista anche l’estrema varietà e la complessità delle tipologie di credit derivative e dei relativi, mutevoli, regolamenti negoziali conosciuti dalla prassi. Nel primo capitolo, dopo una sintetica descrizione del fenomeno, si evidenziano le notevoli similitudini, anche in termini di struttura e di contenuto, esistenti fra derivati finanziari e derivati su credito, tali da giustificare – ancor prima della novellata definizione di strumento finanziario (cfr. art. 1 TUF, comma 2 , lett. h) - l’uso dell’espressione “contratti derivati” per intendere una (macro)categoria di strumenti negoziali socialmente ben individuati, comprensiva delle fattispecie comunemente ascritte a entrambe le tipologie contrattuali. La trattazione prosegue evidenziando le particolarità di ordine funzionale che caratterizzano i derivati creditizi, i quali sono “tipicamente” intesi a soddisfare esigenze di protezione da un rischio di credito e, come tali, presentano una matrice quasi-assicurativa, piuttosto che strettamente finanziaria o di investimento. Alla luce della ricostruzione di tale funzione tipica, avallata anche dall’espressione utilizzata dal Legislatore nell’ambito dell’analitica vigente definizione di strumento finanziario (“strumenti per il trasferimento del rischio di credito”), viene quindi messa in discussione la validità dei credit derivative meramente speculativi per possibile contrarietà con i principi dell’ordine pubblico economico interno. Il secondo capitolo apre con una disamina delle principali conseguenze applicative derivanti dalla sussunzione dei derivati di credito nella definizione legislativa di strumento finanziario (riserva di attività, applicazione della disciplina speciale in materia di intermediazione finanziaria e disapplicazione dell’art. 1933 cod. civ.), alla quale segue una critica alla diffusa opinione che riconduce tale tipologia negoziale alla scommessa legalmente autorizzata. Vengono infine affrontati i profili della formazione e del contenuto dei contratti derivati di credito con particolare riferimento alle previsioni negoziali che deferiscono al calculation agent la determinazione dell’oggetto del contratto.