Il risarcimento ex art. 2058 c.c. nell' ordinamento amministrativo tra innovazione e conservazione

La presente trattazione affronta il tema relativo alle problematiche conseguenti all’ adattamento dello strumento risarcitorio in forma specifica, codificato dal legislatore del 1942, all’ art. 2058 c.c., nell’ alveo dell’ ordinamento amministrativo e, segnatamente, nel giudizio risarcitorio che vede contrapposta la pubblica amministrazione al privato leso dall’ illegittimo esercizio della funzione pubblica. Il tema si articola attraverso l’ analisi dell’ evoluzione del ruolo della giustizia amministrativa, la quale è transitata dall’ originario impianto meramente demolitorio ad una configurazione tesa ad assimilarla alla giurisdizione civile, nell’ ottica di conseguire il traguardo della sempre maggiore garanzia dell’ effettività della tutela a beneficio del privato. Un punto di approdo di tale trasformazione è rappresentato dal superamento del dogma di irrisarcibilità dell’ interesse legittimo, il quale assurge al rango di posizione giuridica tutelata in forma piena, con la conseguenza di rendere sempre più diafana la linea di discrimine sussistente tra la predetta posizione giuridica soggettiva e la categoria del diritto soggettivo. La configurabilità della regola della irrisarcibilità alla stregua di espressione di un carattere autoreferenziale e autoritario del potere pubblico ha indotto a valorizzare le potenzialità di strumenti attinti dalle categorie dogmatiche di origine privatistica al fine di garantire quam maxime la posizione giuridica soggettiva del cittadino a fronte della spendita del potere amministrativo, correndo, conseguentemente, il rischio di addivenire alla forzata estensione di istituti elaborati nell’ ambito dei rapporti inter privatos a fattispecie coinvolgenti poteri funzionalizzati. Di qui il grande entusiasmo generato tra gli interpreti dall’ introduzione nel tessuto del diritto amministrativo dello strumento reintegratorio disciplinato dalle riforme del biennio 1998/00, le quali, con la complicità di una qualche laconicità definitoria da parte del legislatore, hanno indotto parte della dottrina ad intravedere nel nuovo istituto la codificazione di una azione di adempimento nel processo amministrativo, esaltando, conseguentemente, la spendita di poteri sostitutivi da parte del giudice amministrativo nell’ ambito del giudizio di cognizione, il quale, in quest’ottica, sarebbe venuto ad assorbire in toto i caratteri assunti, fino ad allora, dal giudizio d’ ottemperanza. Invero, senza voler disconoscere l’ indubbia pregnanza delle tendenze evolutive della giustizia amministrativa, di cui si darà conto nell’ ambito del capitolo I, si deve necessariamente valorizzare il profilo di specificità dell’ agere amministrativo e, segnatamente, della scelta discrezionale della p.a., laddove i pubblici poteri beneficiano di uno spatium deliberandi intrinsecamente intangibile. Peraltro, il carattere di specialità dell’ azione amministrativa testè cennata non deve essere intesa alla stregua di elemento idoneo a descrivere un perimetro di privilegio e di autoreferenzialità, ma, viceversa, esso è chiamato ad iscriversi in una relazione di coessenzialità con la funzionalizzazione dell’ esercizio del potere amministrativo alla cura dell’ interesse pubblico e, quindi, degli interessi della collettività. In quest’ ottica, si deve sottolineare la centralità sistematica del giudizio di ottemperanza quale ipotesi precipua di giurisdizione di merito e, conseguentemente, luogo nel quale l’ autorità giurisdizionale è chiamata ad esercitare poteri sostitutivi della p.a. inottemperante al giudicato, nell’ ottica di valorizzare la relazione di separatezza che deve instaurarsi e permanere tra poteri dello Stato, la quale, tradizionalmente, ha costituito un elemento di garanzia per il cittadino. Tutto ciò, ad ogni modo, non deve svilire la potenzialità dello strumento reintegratorio in questione nella prospettiva della garanzia di una maggiore effettività della tutela giurisdizionale, allorchè l’ azione amministrativa sia chiamata a svolgersi in termini di rigida vincolatezza, come accade,sempre più spesso in materia di appalti pubblici, laddove vincoli di natura esogena (si veda la novella apportata al Codice dei contratti pubblici da parte della legge 12 luglio 2011 n. 106 in punto di adozione di bandi-tipo) e fattori endogeni ( c.d. autovincoli) riducono significativamente i margini di discrezionalità dell’ amministrazione. Con specifico riferimento ai profili di innovazione conseguenti all’ introduzione dell’ istituto del risarcimento in forma specifica nell’ acquis amministrativo, questi saranno analizzati nell’ ambito del capitolo III, evidenziando, del pari, la particolare vocazione dello strumento de quo a rimediare al danno prodotto da illegittimo esercizio della funzione pubblica, addivenendo, da ultimo, ad una sincronizzazione della fattispecie in parola con il tema della reviviscenza, nell’ attuale contesto ordinamentale, della pregiudiziale di annullamento, nell’ ottica di favorire esigenze di contenimento della spesa pubblica. La riflessione testè cennata, invero, assume maggiore pregnanza alloquando si ponga mente alla parabola evolutiva che ha caratterizzato il ruolo dell’ amministrazione nella società, atteso che i pubblici poteri, prendendo le mosse dallo svolgimento di mere funzioni d’ ordine, in relazione alle quali l’ azione amministrativa veniva percepita alla stregua di qualcosa da cui difendersi, hanno esercitato gradualmente sempre più penetranti funzioni di promozione e di erogazione di servizi. Tale profilo di mutamento dell’ agere amministrativo si accompagna all’ emersione di nuove occasioni di danno e, segnatamente, di ipotesi di lesione di interessi legittimi di pretesa, i quali si atteggiano alla stregua di situazioni soggettive protette contrapposte all’ esercizio di poteri amministrativi di carattere ampliativo. Le linee evolutive supra delineate non possono, del resto, rimanere avulse dal dibattito che, proprio su questo piano, si è svolto attorno alla natura ed all’ ambito applicativo dell’ art. 2058 c.c. nella originaria sedes materiae, ossia l’ ordinamento civile, laddove si sono sviluppate significative ricostruzioni ermeneutiche finalizzate a conferire all’ istituto valenza di strumento assai duttile e congeniale a porre rimedio a tipologie di nocumento cagionato da condotte illecite a carattere permanente. A quest’ultima tematica si è ritenuto opportuno dedicare l’ intero capitolo II, in ragione degli effetti che tali approdi dogmatici producono, allorquando si vada a calare l’ istituto de quo nell’ ordinamento amministrativo e nella consapevolezza del fatto che il diritto amministrativo, anche e soprattutto in seguito alle riforme dell’ ultimo ventennio, non si configura alla stregua di “monade” sbarrata nei confronti di contaminazioni provenienti da altri settori dell’ ordinamento e, segnatamente, da quello civile, evidenziando, viceversa, una spiccata propensione ad accogliere istituti propri del diritto privato, all’ esito di una lunga evoluzione, culminata nella introduzione del comma 1bis nel corpus della legge n. 241/90, attestante la definitiva codificazione della generale capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni. Ad ogni buon conto, tale ultimo approdo positivo non può – e questo è il costante file rouge che attraversa la presente ricerca – destrutturare il carattere di specialità dell’ operato dei pubblici poteri, con la conseguenza di escludere dal novero delle opzioni praticabili quelle ricostruzioni dogmatiche che, ispirate a moderne esasperazioni delle esigenze di tutela, giungono ad ipotizzare la fine del diritto amministrativo ed il suo conseguente assorbimento nell’ alveo del diritto comune, anche per il tramite della affermazione del carattere di inutilità dell’ interesse legittimo come categoria concettuale autonoma, con il conseguente accostamento della relazione tra privato e p.a. a modelli ermeneutici connessi al paradigma contrattuale o paracontrattuale. Ciò posto in merito alle linee fondamentali di sviluppo della presente trattazione, mi sia consentito, compiendo una modesta deviazione rispetto al carattere di asetticità che deve caratterizzare la disamina giuridica, rivolgere un sentito ringraziamento al mio maestro Alberto Azzena, il cui insigne Magistero, improntato a valorizzare e, conseguentemente, a trasmettere ai discenti un principio di relatività veritativa che deve costantemente orientare l’ interprete nell’ attività di analisi delle categorie giuridiche, ha animato la mia scelta, risalente ormai a dieci anni addietro, di dedicarmi all’ approfondimento degli istituti del diritto amministrativo, i quali si atteggiano, sempre di più, ad oggetto di studio magmatico e, proprio per questa ragione, gratificante.