Misure di austerità, diritti sociali e la (necessaria) giurisdizionalizzazione della crisi economica in Europa

La tesi di dottorato di Bruno Brancati concerne il ruolo delle corti nella crisi economica europea, con particolare attenzione alle decisioni relative ai diritti sociali. La tesi principale della ricerca è che, in questo particolare momento, il diritto pubblico europeo richiede un’espansione del ruolo delle corti. Infatti, l’autorità del diritto in Europa è in crisi, perché i confini tra i poteri nazionali e sovranazionali sono incerti. Questo contesto richiede un’espansione della “cultura della giustificazione”. “Cultura dell’autorità” e “cultura della giustificazione” sono entrambe necessarie. La prima si concentra sull’autorizzazione ad agire dei vari attori. La seconda si concentra sulle ragioni sostanziali delle decisioni. Quando l’ “autorità” è in crisi, l’espansione della “cultura della giustificazione” diventa molto importante, ed anche il ruolo delle corti. La “giurisdizionalizzazione” della crisi economica è un fatto, come dimostrano decisioni quali quella sull’ESM e il Fiscal Compact del Tribunale costituzionale tedesco (settembre 2012) o la decisione n. 187 del 2013 del Tribunale costituzionale portoghese, vertente su alcune misure di austerità. Il primo capitolo della ricerca spiega la tesi principale e la struttura del lavoro. Nel secondo capitolo è illustrata la prospettiva dei “conflitti d’autorità”. Il costituzionalismo democratico nazionale e il diritto sovranazionale condividono un orizzonte ideale, ma nella storia della loro relazione è possibile distinguere due fasi: quella della “divergenza” e quella della “convergenza”. Il diritto nazionale e quello sovranazionale si sovrappongono, e questa sovrapposizione innesca conflitti, perché essi sono diventati simili, ma non identici. Casi come Viking e Laval sono emblema di un importante conflitto tra queste due sfere. Nel terzo capitolo si può vedere che il livello nazionale e quello sovranazionale si intrecciano nella governance economica e finanziaria. Lo spazio per le valutazioni discrezionali in quest’area incrementa le incertezze dei confini tra i due livelli. Nel quarto capitolo, viene presentato il ruolo del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella prospettiva dei “conflitti d’autorità” e viene considerato il caso OMT. Poi, il capitolo si concentra sui rapporti tra diritto nazionale e diritto sovranazionale nelle “giurisprudenze costituzionali della crisi” portoghese e italiana. Nel quinto capitolo sono stati presentati alcuni argomenti classici, usati contro la giurisdizionalizzazione dei diritti sociali: legittimazione democratica, policentricità, expertise, flessibilità. Le relazioni tra il giudice ed il legislatore in quest’area sono spesso problematiche ed il controllo di proporzionalità può essere molto utile da questo punto di vista. Esso può rispettare la sfera legislativa, ma può anche essere molto pervasivo. Nel sesto capitolo, sono considerati alcuni modi di fare uso del controllo di proporzionalità nella giurisprudenza costituzionale della crisi italiana e portoghese. Le due Corti costituzionali si sono confrontate con la questione dell’equa distribuzione dei sacrifici, ma non sono state sempre persuasive. In altre decisioni, la mancata ricezione di adeguate giustificazioni del sacrificio di un diritto ha giocato un ruolo importante. Allocando l’ “onere della giustificazione” sul legislatore, il giudice riconosce i suoi deficit, ma svolge anche un controllo molto efficace. Il settimo capitolo si concentra sulla limitazione degli effetti delle decisioni di incostituzionalità. Questa tecnica è molto utile, a causa della policentricità dei casi riguardanti l’allocazione delle risorse. Sia la Corte costituzionale italiana che il Tribunale costituzionale portoghese sono stati criticati per l’uso di questa tecnica. Inoltre, la giurisprudenza della crisi fornisce un’altra indicazione: il giudice può essere molto efficace se le sue decisioni sono pronunciate subito dopo l’adozione della misura. L’ottavo capitolo contiene le conclusioni del lavoro. La crisi mette alla prova le costituzioni, e le costituzioni appaiono “minimalizzate”. Esse riescono a limitare la durezza della politica di austerità, ma non possono stravolgerla. Esse potrebbero perfino legittimarla, addomesticandola. Nella giurisprudenza della crisi, le corti corrono il rischio di perdere la propria legittimazione. La proporzionalità è una tecnica che può enfatizzare la discrezionalità del giudice. L’allocazione di un onere di giustificazione sul legislatore può limitarla, senza eliminarla. La limitazione degli effetti temporali della decisione comporta il rischio di politicizzazione del giudice, ma questa tecnica è molto utile in tempo di crisi, perché consente al giudice di adottare un’ “etica della responsabilità”. Tuttavia, l’adozione di una tale etica deve rispettare le regole che disciplinano il processo davanti alla corte costituzionale e deve essere controllata da un rigoroso ragionamento giuridico. Bruno Brancati’s Phd thesis concerns the role of courts in the European economic crisis, with particular attention paid to decisions related to social rights. The main claim of the research is that, in this particular moment, European public law requires an expansion of the role of courts. In fact, the authority of law in Europe is in crisis, because the boundaries between national and supranational powers are uncertain. This context requires an expansion of the “culture of justification”. “Culture of authority” and “culture of justification” are both necessary. The first one focuses on the authorization to act of the various actors. The second one focuses on the substantive reasons in support of the decisions to be taken. When the “authority” is in crisis, the expansion of the “culture of justification” becomes very important, and the role of the courts too. The “judicialization” of the economic crisis is a fact. Decisions such as the one about ESM and Fiscal Compact of the German Constitutional Court (September 2012) or decision n. 187/2013 of the Portuguese Constitutional Court, about austerity measures, demonstrate that. The first chapter of the research explains the main claim and the structure of the work. In the second chapter the perspective of the “conflicts of authority” is illustrated. National democratic constitutionalism and supranational law share an ideal horizon, but in the history of their relationship it is possible to distinguish two phases: a phase of “divergence” and a phase of “convergence”. The national law and the supranational one overlap, and this overlapping triggers conflicts, because they have become similar, but not identical. Cases such as Viking and Laval are emblematic of an important conflict between these two spheres. In the third chapter one can see that the national level and the supranational one interweave in the economic and financial governance. The space for discretionary evaluations in this area increases the uncertainties of the boundaries between the two levels. In the fourth chapter, the role of the preliminary ruling question sent to CJEU is presented in the perspective of the “conflicts of authority” and the OMT case is considered. Then, this chapter focuses on the relationships between national law and supranational one in the Portuguese and Italian “crisis constitutional case law”. In the fifth chapter, some classical arguments, used against the judicialization of social rights, are presented: democratic legitimacy, polycentricity, expertise, flexibility. The relationships between the judge and the legislature in this area are often problematic and proportionality review can be very useful in this respect. It can respect the legislative sphere, but can also be very pervasive. In the sixth chapter, some ways of making use of proportionality review in the Portuguese and Italian crisis constitutional case law are considered. The two Constitutional Courts have faced the issue of the fair distribution of sacrifices, but they have not always been persuasive. In other decisions the failure to receive adequate justification of a sacrifice of a right played an important role. By allocating the “burden of justification” to the legislature,, the judge recognizes its deficits, but also plays a very effective control. The seventh chapter focuses on the limitation of the effects of the decisions of unconstitutionality. This technique is very useful, because of the polycentricity of the cases regarding the allocation of resources. Both the Portuguese and the Italian Constitutional Courts have been criticized because of the use of this technique. Then, the crisis case law provides another insight: the judge can be very effective if its decisions are delivered soon after the adoption of the measure. The eighth chapter contains the conclusions of the work. The crisis represents a test for constitutions, and constitutions appear “minimized”. They manage to limit the hardness of the austerity policy, but they cannot upset it. They could even legitimize it, by taming it. In the crisis case law, the courts run the risk of losing their legitimacy. Proportionality is a technique that can emphasize the discretion of the judge. The allocation of the burden of justification to the legislature can limit it, without eliminating it. The limitation of the temporal effects of the decision involves the risk of politicization of the judge, but this technique is very helpful in times of crisis, because it allows the judge to adopt an “ethics of responsibility”. Yet, the adoption of such an ethics must respect the rules that regulate the trial before the constitutional court and must be controlled by a rigorous legal reasoning.