ALIENAZIONE IN FUNZIONE DI GARANZIA E PATTO MARCIANO: PROFILI DI ATIPICITA' NEL SISTEMA DELLE GARANZIE REALI

The thesis addresses the issue of Marcian agreements and alienations in guarantee, focusing on the prohibition of the pact under Article 2744 of the Civil Code. It examines the scope of this prohibition and its rationale, aiming to understand the role of alienation with a guarantee cause in the legal system. The thesis argues that the Marcian pact should not be seen merely as a tool to prevent disproportionate harm to the debtor from the agreement under Article 2744. Traditionally, discussions on alienation with a guarantee cause and the Marcian pact have been influenced by the rationale for the prohibition of the pactum commissorium. However, equating the Marcian pact to an economic corrective of commissory illegality is flawed because it avoids addressing whether private autonomy can transfer a good as a guarantee. The thesis concludes that the pactum commissorium, when part of a guarantee agreement, regulates the outcomes of the obligatory relationship in advance. It establishes that the satisfaction of the creditor should be limited to what is due in performance of the principal obligation, and violating this rule triggers the prohibition under Article 2744 of the Civil Code. Cavendi causa alienation involves transferring ownership or other rights to the creditor to guarantee the performance of a principal obligation. This transfer includes a mechanism to ensure the creditor's self-satisfaction does not exceed the measure of the credit. The contractual structure is conditional, with the debtor having an expectation of reacquisition upon fulfilling the obligation and the creditor gaining ownership upon non-performance. The thesis revisits the relationship between alienation in guarantee and the Marcian pact, arguing that the Marcian pact does not ensure a specific mode of creditor satisfaction but rather regulates the mode of self-satisfaction. It challenges the common opinion that the prohibition under Article 2744 is based on the general illegality of the guarantee cause, suggesting that not all alienations for guarantee purposes are prohibited, only those that give the creditor uncontrollable powers of satisfaction.

L’elaborato di tesi affronta il problema delle pattuizioni marciane e, per il vero, ancor prima quello delle alienazioni in garanzia, dopo aver argomentato dell’ampiezza del divieto del patto commissorio di cui all’art. 2744 cc. e della ratio del divieto medesimo, cercando anzitutto di inquadrare l’alienazione con causa di garanzia in sé, al fine di appurarne la cittadinanza nel sistema, per poi valutarne i rapporti con il divieto di patto commissorio e con il patto marciano. In via di premessa si è cercato di chiarire che il discorso sull’ammissibilità del patto marciano non può appiattirsi sulle argomentazioni che fanno del marciano lo strumento di inibizione del rischio della sproporzione, in danno al debitore, derivante dalla pattuizione commissoria. Tradizionalmente, infatti, il discorso sull’alienazione con causa di garanzia nonché quello sul patto marciano sono stati influenzati da un’inversione metodologica che ne ha legato la disamina all’indagine sulla ratio del divieto di patto commissorio, condizionandone l’ammissibilità agli esiti dell’actio finium regundorum del divieto ex art. 2744 c.c. Ma ragguagliare il marciano a correttivo “economico” dell’illiceità commissoria crea una falla metodologica perché si aggira, anziché affrontare, la questione se sia concesso o meno all’autonomia privata trasferire un bene in funzione di garanzia, soprattutto alla luce della prevalente giurisprudenza che ritiene colpita da illiceità commissoria qualsivoglia pattuizione che persegua uno scopo di garanzia. Previo inquadramento dei rapporti, in generale, tra funzione di garanzia e funzione solutoria, analizzando la pattuizione commissoria da un punto di vista strutturale e funzionale, si è concluso che la stessa, accedendo a una convenzione di garanzia (tipica o atipica), spiega una funzione in senso lato “solutoria”, in quanto idonea a regolamentare gli esiti patologici del rapporto obbligatorio, in via anticipata e definitiva rispetto all’inadempimento. La predeterminazione dello scenario patologico del rapporto obbligatorio contenuta nella pattuizione commissoria pone un’alternatività satisfattoria la quale, ferma la sua infungibilità con i surrogati dell’adempimento in senso tecnico, si pone come strumento di attuazione del rapporto obbligatorio. Cruciale ai fini degli sviluppi successivi del discorso è la fissazione del principio in base al quale il soddisfacimento delle ragioni creditorie, che ha come potenziale riferimento l’interezza del patrimonio debitorio, nella fase di attuazione della responsabilità può concretamente esplicarsi solamente nei limiti di quanto spetta al creditore. Tale regola di equiparazione fra l’oggetto dell’autosoddisfacimento del creditore e il valore del credito garantito, se violata, comporta l’applicazione del divieto ex art. 2744 c.c. L’alienazione cavendi causa ha natura traslativa e prevede il trasferimento del diritto di proprietà, di altro diritto reale, di un diritto di credito o di una partecipazione sociale, in favore del creditore a garanzia dell’adempimento di un’obbligazione principale. Al pari di tutti i rapporti di garanzia, l’attribuzione patrimoniale comporta altresì la regolamentazione ex ante, rispetto all’inadempimento, del futuro soddisfacimento del creditore: infatti, in caso di mancata esecuzione della prestazione principale, si assiste al consolidamento della proprietà della res in capo al creditore. La funzione di garanzia è tale da impedire che l’autotutela satisfattiva del creditore possa realizzarsi in modo sperequato, ossia oltre la misura del credito: ecco perché è sempre connaturato all’alienazione cavendi causa un meccanismo di perequazione satisfattiva, anche se non espressamente convenuto. La struttura negoziale si contraddistingue altresì per una fisionomia condizionale. Sussiste, così, da un lato, un’aspettativa di riacquisto in capo al debitore alienante per il caso dell’adempimento dell’obbligazione garantita e, dall’altro, la titolarità di una proprietà precaria (rectius: risolubile), “in garanzia”, destinata a consolidarsi in capo al creditore alienatario in virtù dell’inadempimento. Situazioni giuridiche, queste, di carattere reale, opponibili erga omnes e suscettibili di determinare ripercussioni in ordine alle relative vicende circolatorie. Riprendendo le fila del discorso di cui in apertura, alla luce dei risultati raggiunti è stato poi affrontato il rapporto dell’alienazione in garanzia con il patto marciano, dal momento che la communis opinio tende ad assegnare a quest’ultimo una funzione di garanzia. Invero, un tale effetto appartiene solamente al trasferimento compiuto dalle parti cavendi causa, ossia all’alienazione in garanzia. Pertanto, allorquando ci si riferisca a un’alienazione in garanzia, il patto marciano assurge a mera formula descrittiva rappresentativa del secondo segmento dell’operazione cavendi causa, che consente al creditore di soddisfarsi attraverso una procedura che assicuri l’identità di valore tra quanto acquisito a titolo satisfattivo e l’entità del credito residuo. L’impostazione accolta consente, pertanto, di rivisitare anche la communis opinio di marca giurisprudenziale per la quale la ratio del divieto di patto commissorio sia da ravvisare nella generale illiceità della causa di garanzia. L’alienazione cavendi causa si sottrae a un’applicazione incondizionata della sanzione di nullità prevista per il patto commissorio. Non ogni alienazione a scopo di garanzia è vietata ai sensi dell’art. 2744 c.c., ma solo quella che attribuisca espressamente al creditore poteri incontrollabili di soddisfacimento della propria pretesa (id est: mancanza di una stima, previsione della stima anteriormente all’inadempimento).