Negoziazione algoritmica, intelligenza artificiale e market abuse oltre l’high frequency trading: i profili di rilevanza penale

Il settore dei mercati finanziari, è da decenni un osservatorio privilegiato per indagare quali siano le principali sfide poste dall’evoluzione tecnologica. Si tratta infatti di un ambito in cui da tempo si fa un ampio uso – anche illecito – di sistemi automatizzati per le negoziazioni e in cui negli anni è emerso come l’illecito posto in essere ‘da o tramite’ sistemi algoritmici possa avere una portata offensiva incommensurabilmente maggiore, a causa dei volumi e della interconnessione che caratterizzano i mercati finanziari moderni. Infatti, se da un lato, l’utilizzo dei sistemi di negoziazione algoritmica apporta significativi benefici ai mercati, dall’altro lato, il loro impiego può determinare il turbamento del buon andamento dei mercati e della corretta formazione dei prezzi degli strumenti finanziari. Ciò impone di indagare se e in quali termini tali sistemi possano essere coinvolti nella commissione di abusi di mercato e se l’attuale sistema sia in grado di fornire un’adeguata risposta a tale fenomeno. A tal fine, illustrata l’evoluzione storica dell’utilizzo delle tecnologie nel settore finanziario, i sistemi di negoziazione attualmente in uso e le principali strategie che tali sistemi sono in grado di porre in essere e analizzata l’attuale disciplina che regola i reati di market abuse, ci si concentrerà sulla rilevanza penale del trading algoritmico. Si valuterà, in primo luogo, se l’introduzione dei sistemi di negoziazione algoritmica influisca su alcuni concetti fondamentali del diritto penale finanziario. In secondo luogo, si analizzerà la riconducibilità delle strategie di trading realizzate da o tramite algoritmi alle fattispecie incriminatrici attualmente vigenti, nella loro componente oggettiva. In terzo luogo, si analizzerà a che titolo e entro quali limiti l’essere umano possa rispondere delle conseguenze dannose determinate dall’operare dell’algoritmo, collocando il trading algoritmico nell’ambito delle attività a rischio consentito e illustrando le ragioni per cui l’agire abusivo degli algoritmi di trading segni nuova fase della moderna ‘società del rischio’. Posta questa considerazione generale, si distinguerà fra diverse ipotesi di ‘abuso di mercato algoritmico’: i) l’utilizzo deliberato e malevolo dell’algoritmo di trading; ii) la mancata o inadeguata programmazione dell’algoritmo rispetto alle norme che governano l’attività e iii) la mancata adozione di misure ulteriori rispetto a quelle previste dalle regole che governano l’attività, di cui era prevedibile l’inadeguatezza. Quest’ultima ipotesi, nella quale emerge il principale punto di contatto fra algoritmi di trading ‘autonomi’ e la categoria del rischio consentito, apre la strada a tematiche ampiamente affrontate dalla dottrina che si è occupata del tema del rischio consentito – i limiti dell’affidamento che l’agente può riporre nella regola cautelare, il suo fallimento e il suo intrecciarsi con l’assenza di conoscenze scientifiche circa la pericolosità di una determinata attività – e che verrà affrontato attraverso un confronto con il settore ambientale. In conclusione, pur ritenendosi che l’attuale sistema fornisca adeguati strumenti di contrasto agli ‘abusi di mercato algoritmici’ e che rispetto ai reati finanziari non si possa parlare di 'crisi del diritto penale d’evento' - invocata invece dalla dottrina con riferimento ad altri settori -, si auspica tuttavia un intervento legislativo in una duplice direzione: la ridefinizione delle regole che governano il trading algoritmico e la riformulazione delle fattispecie incriminatrici attualmente vigenti.