Diritto, decisione, caso

Il presente lavoro ha ad oggetto il rapporto tra diritto e decisione. Da un punto di vista squisitamente strutturale il diritto ਠun reticolato di fondamenti decisionali e regole decisionali pi๠o meno sistematizzate. Ma c'ਠdi pià¹. La molteplice fenomenologia dei paradigmi decisionali costituisce, da un lato, la nervatura del diritto, dall'altro, funge da potente sonda attraverso la quale ਠpossibile svelare l'imperativo del sistema giuridico: decidere. Del resto già  Max Weber aveva parlato di Stato come quella forma di organizzazione coattiva che detiene il monopolio legittimo della decisione sull'uso della coercizione. Tornando alla mia premessa iniziale, la tematica del diritto sub specie decisionis affrontato sia in base ad un approccio teorico che pratico-applicativo porterà  a rilevare una costante dialettica: quella tra norma e decisione. La norma presuppone una decisione e del resto non ਠconfigurabile una decisione svincolata da un tessuto normativo. Procedendo ad un'analisi della teoria normativista elaborata da Hans Kelsen, che sembra perpetuare un dissolvimento di ogni momento decisionistico e della teoria decisionista di Carl Schmitt, che al contrario lo rende palese, questa irrinunciabile correlazione risulta ancora pi๠evidente. Del resto le prospettive di questi due grandi studiosi sono opposte ma complementari. Come ਠnoto la teoria kelseniana del diritto elabora una strutturazione a gradi dell'ordinamento (Stufenbau). In particolare ogni norma, partendo proprio dalla Grundnorm, che conferisce legittimità  all'intero ordinamento giuridico, pone un'altra norma e la autorizza a statuire diritto secondo i procedimenti formali previsti dalla norma di rango superiore. Da questo punto di vista il meccanismo normativo puಠessere tradotto in una concatenazione di autorizzazioni a decidere ad un livello inferiore. Le norme dunque possono essere lette come autorizzazioni decisionali. Il diritto decide la sua propria produzione, in quanto una norma giuridica regola il procedimento con cui un'altra norma viene prodotta e ne delinea i tratti contenutistici. Si procede dalla Grundnorm alla Grundgesetz, dalle leggi ordinarie ai provvedimenti giurisdizionali e amministrativi, considerati da Kelsen come norme individuali. La decisione sul caso concreto ਠper Kelsen, continuazione del processo di produzione del diritto dal generale all'individuale. La sentenza, nel connettere un fatto ad una conseguenza giuridica rimane per lo studioso la produzione di diritto vero e proprio. L'attività  amministrativa ਠal pari dell'attività  giurisdizionale estrema individualizzazione e concretizzazione di leggi, in particolare di leggi amministrative. In definitiva dall'esame della teoria kelseniana ਠpossibile definire il sistema giuridico come un sistema di decisioni. Del resto non puಠnon sottolinearsi che le norme giuridiche sono decisioni. Ciಠrisulta evidente dalla lettura degli artt. 72 -138 Cost. La legge ਠil risultato di una deliberazione articolata in fasi. Non puಠnon tornare in mente l'insegnamento di Aristotele che definisce la decisione krisis (dal verbo krino) il risultato di una deliberazione, procedimento intellettivo, che traduce la semplice volizione, in scelta razionalmente orientata verso uno scopo. La norma non puಠessere prodotta o applicata senza una decisione e viceversa una decisione non puಠ†œsopravvivere†� senza il sigillo formale di efficacia conferito prima dalla promulgazione e successivamente dalla pubblicazione. Il legame inscindibile tra norma e decisione puಠessere ravvisato a maggior ragione dalla lettura della teoria decisionista per eccellenza: la teoria della sovranità  di Carl Schmitt. Il punto di vista kelseniano ਠribaltato: la decisione ਠorigine di ogni normazione. Schmitt spiega che la decisione del sovrano sullo stato d'eccezione ਠnata da un nulla; la forza giuridica della decisione non puಠassolutamente spiegarsi con l'aiuto della norma. In base alla norma infatti non si ha nessun punto di riferimento, ma solo qualità  di contenuto. L'unico punto di riferimento che stabilisca i criteri della certezza normativa ਠla decisione. Tuttavia il concetto di decisione sovrana porta con sà© quello di normatività : il sovrano ਠcolui che nello stato d'eccezione ripristina quella †œsituazione media omogenea†� necessaria affinchà© ogni norma generale possa avere efficacia. Ogni decisione del resto nasce dall'esigenza di vedersi riconosciuta come decisione sovrana atta ad incidere sul corpo sociale. Ampia parte del lavoro ਠdedicata altresଠall'analisi della teoria realista del diritto. Un filo rosso delineato dall'analisi teorica e pratico-applicativa del diritto ci conduce dunque ad affermare che la decisione ਠinscindibile dalla norma. Nello stesso tempo norma e decisione sono entrambi concetti relazionali del caso. Il sistema giuridico, nel suo complesso, ਠindubbiamente il risultato di una continua sintesi dell'indeterminato e inatteso e del suo contestuale riconoscimento. Norma ਠdecisione sono modalità  che l'ordinamento mette a punto nel tentativo di controllare il caso. Il dato normativo costituisce il parametro attraverso il quale l'ordinamento misura e canalizza il flusso indeterminato e informe dell'accadibile al fine di decidere sull'accaduto; mentre l'accadimento concreto ਠoccasione per mezzo del quale la norma viene applicata, dunque resa conoscibile. Nei sistemi giuridici il caso viene ad assumere una diversa connotazione a seconda del suo posizionamento nell'ambito dei sistemi di Common Law o di Civil Law. Il caso nei sistemi di Common law corrisponde ad un precedente giudiziario, o meglio ad una precedente decisione giudiziaria e nello stesso tempo ad una regola decisoria, paradigma decisionale frutto della scelta di una certa norma come fondamento di una decisione rispetto ad un accadimento. Il rapporto tra decisione e caso centrale nei sistemi di Common law ਠsostituito nei sistemi continentali dal rapporto norma - fatto. In linea generale la norma ਠcostruita sulla previsione di fatti, che fungono da paradigma per la produzione di determinate conseguenze giuridiche. Come ਠnoto la fattispecie, dal latino medievale facti species, ਠletteralmente †œfigura†� o †œparvenza del fatto†�, che la norma fissa nel tempo e nello spazio dell'impianto giuridico. Si potrebbe affermare che la fattispecie corrisponde alla condensazione del caso, il quale imbrigliato nella norma, perde la sua peculiarità  ed ਠridotto a modello di generalizzazione congruente di una serie indeterminata di fatti a schema tipico. Il legame tra diritto e caso sembra muoversi su un doppio binario: riconoscimento a livello cognitivo e controllo a livello organizzativo. In altre parole ਠil diritto stesso a decidere quale tecnica di controllo del caso ਠpi๠appropriata per la tutela di un interesse prevalente in riferimento ad un preciso contesto funzionale o finalistico. Difatti il governo del caso si esplica in una serie di forme, che intercettano diverse situazioni giuridiche. Pi๠precisamente l'ordinamento giuridico realizza tecniche di esclusione del caso, mantenimento del caso, ricorso al caso, calcolo razionale del caso. Il presente lavoro di ricerca ha altresଠad oggetto l'analisi della decisione razionale. Nell'ambito della teoria dell'agire razionale si pone l'agire regolato da norme. Del resto la decisione si muove all'interno di una razionalità  procedimentale. Ampio spazio ਠdedicato all'esame della decisione giudiziaria e all'argomentazione giuridica. Come ਠnoto l'art 111 Cost. sancisce che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, in ossequio a tale prescrizione l'art. 132 c.p.c prescrive che la sentenza deve contenere †œla coincisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto della decisione†�. La motivazione funge da strumento di controllo del ragionamento del giudice che, tuttavia, non sempre si fonda su un iter logico formale.