Figure sintomatiche dell'eccesso di potere e ragionamento del giudice

Dall'analisi dell'evoluzione della giurisprudenza amministrativa condotta in questo lavoro emergono alcuni elementi importanti per comprendere come si sviluppa il ragionamento del giudice nell'esercizio del sindacato sulla discrezionalità  amministrativa e tecnica. Ritengo che si possa affermare che sono due i concetti fondamentali che stanno alla base del ragionamento del giudice: 1) principio di ragionevolezza e figure sintomatiche dell'eccesso di potere; 2) elementi esterni di supporto al ragionamento ovvero elementi esterni di completamento del ragionamento dell'amministrazione. Con riguardo al primo aspetto, la giurisprudenza amministrativa sembra ormai costante nel fare applicazione, ancorchà© a volte non venga espressamente richiamato, del principio di ragionevolezza. Le figure sintomatiche dell'eccesso di potere vengono utilizzate non per accertare se l'amministrazione abbia perseguito l'interesse pubblico predefinito dalle norme attribuite del potere ma se la scelta sia stata o meno conforme al principio di ragionevolezza stesso. La figura sintomatica che meglio di ogni altra fornisce il senso di questo mutamento di prospettiva ਠrappresentata dal difetto di istruttoria: se il giudice ritiene che l'amministrazione non abbia effettuato la necessaria istruttoria ciಠcostituisce da solo motivo di invalidità  dell'atto senza che occorre verificare se tale mancanza si sia risolta in concreto nella mancanza di tutela dell'interesse pubblico. La ragionevolezza ਠpertanto divenuta una sorta di †œregola di condotta†� cui l'amministrazione deve uniformare il proprio comportamento. Le figure sintomatiche dell'eccesso di potere costituiscono forme di esemplificazione concreta della stessa regola di condotta nell'ambito di un meccanismo che sta alla base della formazione di tutte le regole di condotta generali. Nell'esperienza amministrativa prima e in quella giurisprudenziale poi, l'osservazione delle vicende concrete ha condotto alla enucleazione di alcuni comportamenti dell'amministrazione che si risolvevano in una violazione degli interessi giuridici protetti. Questa esemplificazione amministrativa e giurisprudenziale ha consentito di fare ritenere che quella condotta dovesse essere in qualche modo sanzionata con il rimedio della invalidità  dell'atto amministrativo. In altri termini, si ਠritenuto che quel determinato comportamento fosse contrario alla regola della ragionevolezza. In questa prospettiva le figure sintomatiche non solo altro che comportamenti dell'amministrazione, tipizzati soprattutto in sede giurisprudenziale, che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza. Da quanto esposto ne consegue che se l'amministrazione pone in essere una determinata attività  rispondente ad una figura sintomatica ciಠਠsufficiente per ritenere violata la regola di condotta generale della ragionevolezza. Non esiste dunque diversità  tra ragionevolezza e figure sintomatiche in quanto quest'ultime non solo altro che il nome †œconcreto†� delle singole condotte poste in essere dall'amministrazione in contrasto con la ragionevolezza che ਠil nome †œgenerale†� del comportamento standard che l'amministrazione deve porre in essere. Questa modalità  di operare dell'amministrazione e i conseguenti poteri del giudice riprendono, pur nella diversità  dei contesti, i concetti privatistici di buona fede e dei poteri del giudice. La buona fede costituisce una regola generale di condotta, prevista dal codice civile che non ne fornisce una definizione, cui devono uniformare il proprio comportamenti i singoli. La Cassazione, anche in questo ambito, ਠricorsa ad una sorta di tipizzazione dei comportamenti contrari alla regola generale della buona fede all'esito dell'osservazione dei comportanti che nella prassi vengono posti in essere. Si parla di tipizzazione giurisprudenziale dei comportamenti contrari alla buona fede. Ad esempio la Cassazione ritiene che sia in contrasto con la buona fede il comportamento di chi non comunica all'altra parte determinati dati o elementi in suo possesso relativi alla natura del bene oggetto di contrattazione. Una volta che il giudice accerta la presenza di questa condanna sanziona il comportamento per violazione della regola della buona fede. Ritengo che possa essere svolto un utile parallelismo tra il meccanismo che presiede all'accertamento della violazione del principio di ragionevolezza e il meccanismo che presiede all'accertamento della violazione del principio di buona fede con riferimento in particolare ai poteri privati. E cioਠvalutare il ragionamento che fa il giudice civile per sindacare i poteri privati alla luce dei principi generali di buona fede e correttezza. Da questa analisi comparativa sono emersi spunti di interesse per valutare il sindacato sull'eccesso di potere. La Cassazione si ਠoccupata soprattutto del sindacato giurisdizionale relativo alle delibere societarie e in particolare ha affrontato la questione relativa al cosiddetto abuso del potere di maggioranza in ambito societario. E'interessante dunque stabilire qual ਠil ragionamento che fa il giudice civile quando sindaca il potere privato alla luce del principio di buona fede e qual ਠil ragionamento del giudice rispetto al principio di ragionevolezza. Ho riscontrato una certa analogia almeno con riguardo alle modalità  del sindacato. Come noto, le delibere societarie sono adottate da persone giuridiche private nell'esercizio di un potere privato. La Cassazione ha affermato che la società  non deve abusare del proprio potere e lo strumento che si utilizza per stabilire se nel nostro caso la società  ha abusato del potere ਠcostituito dal principio generale di buona fede e correttezza. Se il potere privato ਠesercitato con modalità  che si pongono in contrasto con il principio di buona fede ci troviamo in un caso di abuso del potere. La dottrina civilistica ha chiarito che per aversi abuso di potere nel diritto privato ਠnecessario che la norma assegni un potere discrezionale al soggetto privato. Se dunque vi ਠun potere privato discrezionale e l'ente lo esercita violando il principio della buona fede il comportamento integra gli estremi di un abuso del potere che viene sanzionato, in presenza di una società , con il rimedio dell'annullamento della delibera. Evidente dunque che compaiono tutte le componenti proprie del sindacato sui poteri pubblici e cioà¨: potere, discrezionalità , figura sintomatica, regola di condotta, rimedio dell'annullamento. La differenza ਠdata dal fatto che nel diritto pubblico per sindacare il potere pubblico si utilizza il principio generale di ragionevolezza, nel diritto privato il principio di buona fede. 2. Il percorso del ragionamento del giudice modulato alla luce delle singole figure sintomatiche. Se il rapporto tra figure sintomatiche e ragionevolezza deve essere inteso, alla luce dell'analisi della giurisprudenza svolta in questo lavoro, come rapporto tra comportamenti singoli tipizzati dalla giurisprudenza e regola generale di condotta, l'altra questione centrale analizzata ha riguardato la rilevanza di altri elementi esterni che consentono di pervenire a quella valutazione. In altri termini si tratta di stabilire come il giudice arrivi a ritenere che quel difetto di istruttoria o quell'errore di fatto siano rilevanti e dunque costituiscano una vera e propria figura sintomatica. E' questo il piano della individuazione e ricostruzione del ragionamento dell'amministrazione e del giudice. Quando il giudice amministrativo ਠchiamato dal ricorrente ad accertare l'esistenza di un vizio di incompetenza o di violazione di legge, egli deve istituire un confronto fra l'atto impugnato e la norma regolativa della competenza o di altro aspetto che si assume violato. Ovviamente le cose si complicano quando il ricorrente denuncia l'inosservanza da parte dell'amministrazione della ratio legis, ossia della finalità  perseguita, del suo significato in relazione ad altre norme che con essa formano un sistema (arg. ex art. 1363 c.c.), della †œintenzione del legislatore†� (art.