La derogabilità Â della disciplina societaria sulla perdita di capitale

L'istituto del capitale sociale ਠil punto di partenza della presente trattazione perchà©, ripercorrendo il dibattito sulla relativa funzione, se ne puಠcarpire l'attuale valore nel mutato contesto normativo; da ciಠsarà  possibile procedere all'analisi delle regole sulla gestione delle perdite, cioਠquelle regole che, in materia di capitale, pi๠sono state toccate dai recenti interventi del legislatore. Una volta premessi questi elementi, ricostruita in maniera sistematica il fenomeno della perdita del capitale nominale, si potrà  avere contezza delle relative conseguenze applicative e, dunque, della ricerca sulla prassi dell'aumento di capitale in presenza di perdite. Dell'ammissibilità  di tale operazione si puಠtrattare in modo pi๠consapevole solo una volta opportunamente inquadrati la ratio e gli interessi protetti dalla tipica operazione a cui essa si surroga, cioਠla riduzione del capitale ex artt. 2446 e 2447 c.c.. Il problema non ਠlimitato ai soli risvolti tecnici dell'operazione. Esistono, infatti, delle ragioni †œstoriche†� che rendono opportuno trattare oggi di questo tema: a seguito della profonda crisi economica, negli ultimi anni sono state apportate delle novità  normative inerenti al capitale sociale e, in particolare, alle regole sulla riduzione del capitale per perdite. Il lavoro lambisce il dibattito sul c.d. †œdiritto societario della crisi†�, categoria elaborata dalla dottrina per indicare la zona grigia di interferenza tra il diritto fallimentare e il diritto societario comune, quando la società  registra delle perdite che non la rendono ancora insolvente. La fase di pre-crisi (c.d. twilight zone) ਠun campo d'indagine che suscita interesse tra gli studiosi del diritto societario, soprattutto nell'ottica della responsabilità  degli amministratori: nella presente ricerca, invece, l'attenzione si focalizza sugli aspetti sostanziali delle operazioni sul capitale della società  in perdita. Ambito dell'analisi ਠquello delle società  capitalistiche, sia s.p.a. che s.r.l., studiate in parallelo perchà© fondate, pur con le proprie diversità , sull'applicazione del medesimo criterio del capitale sociale. Esula, invece, dal campo di ricerca lo studio del capitale con riguardo a quelle imprese il cui equilibrio patrimoniale si basa anche su ratios di natura finanziaria. 1. Nell'affrontare questo tema, in primo luogo, si ਠresa necessaria l'analisi dell'attuale ruolo del capitale sociale, del quale sono state poste in discussione sia la funzionalità  che, addirittura, la stessa funzione nell'ambito della disciplina della società . Negli ultimi quindici anni una parte minoritaria della dottrina ha posto in dubbio l'opportunità  di mantenere il sistema del capitale sociale, tacciandolo d'inutilità  (quale immobilizzazione statica e costo ingiustificato per gli operatori), soprattutto sulla base di indagini comparatistiche con il diritto statunitense. L'attenzione verso l'istituto in esame si ਠrinnovata sia a seguito di questi impulsi, che con l'introduzione in molti Stati europei di forme di società  con capitale marginale (cc.dd. light vehicles) volte ad agevolare la nascita e crescita di nuove imprese. Il fenomeno ਠquello della concorrenza al ribasso di norme, di fatto introdotta dalla Corte di Giustizia UE: in questa competizione tra ordinamenti in tema di private companies, il legislatore italiano ਠintervenuto abbassando le soglie del capitale minimo di s.p.a. e di s.r.l., e operando una destrutturazione di quest'ultimo tipo sociale. Il che suscita il sospetto che si sia voluto risolvere il problema della sottocapitalizzazione nominale della società  direttamente con la sua de-capitalizzazione, cioਠincentivando l'utilizzo di apporti fuori capitale da parte dei soci e, quindi, legittimando quella †œfuga†� dal capitale sociale che già  si riscontra nell'esperienza applicativa. Dunque, il senso di quella che viene definita †œcrisi†� del capitale sociale si ritrova non tanto nel ridimensionamento quantitativo del minimo legale, quanto nella presa d'atto che il capitale sociale di per sà© non ਠstrumento idoneo a risolvere i problemi di patrimonializzazione della società  e a segnalare o a prevenire l'insolvenza. 2 Ciಠinduce, in maniera definitiva, a svalutare la visione dell'istituto quale mezzo di garanzia in senso stretto dei creditori sociali. Piuttosto, il capitale ਠun istituto che tocca i creditori in maniera indiretta. Esso costituisce una regola di conflitto per distinguere i creditori dai soci, quindi le rispettive pretese sul patrimonio netto; e anche una regola di valori, tecnica artificiale per quantificare utili e perdite sulla base della misura temporale dell'esercizio. Secondo la dottrina pi๠moderna, il capitale ਠla disciplina dell'investimento che riguarda il rischio della restituzione dei conferimenti dei soci, e quindi, una modalità  di organizzazione del finanziamento d'impresa (tra soci e tra soci e terzi). Del resto, sin dalla riforma societaria del 2003, ਠstato accentuato il carattere finanziario della società  di capitali, cioਠampliando la capacità  di raccolta di patrimonio con mezzi anche sofisticati e diversi dal capitale di rischio. Inoltre, nel nostro stesso ordinamento, esistono delle norme che a livello embrionale fissano regole di rapporto tra patrimonio netto e indebitamento. Ma questo cambio di paradigma non ਠstato portato avanti dal legislatore in modo netto e coerente. Percià², ਠstato proposto da pi๠parti di dare rilievo, non solo al profilo strettamente patrimoniale dell'impresa, ma anche a quello finanziario e prospettico (della sostenibilità  dell'indebitamento): e, quindi, di imporre agli amministratori degli standards, doveri gestori qualificati e pi๠incisivi, in luogo o accanto alle regole sul capitale al fine di meglio tutelare la posizione dei creditori sociali, il cui interesse non riesce ad essere protetto appieno mediante valutazioni che attengono a grandezze solo patrimoniali. Il tutto tenendo presente che non ਠpossibile accogliere supinamente tecniche, svincolate dalla regola del capitale, che basino la distribuzione dell'utile su giudizi prognostici e valutazioni discrezionali sulle prospettive dei flussi di cassa: queste soluzioni, infatti, risultano coerenti in ordinamenti nei quali, a differenza del nostro, la competenza della distribuzione degli utili spetta agli amministratori, e non all'assemblea dei soci. Nel quadro d'insieme, si inseriscono altre rilevanti novità  normative. Solo negli ultimi quattro anni, sono state introdotte due deroghe agli obblighi di riduzione per perdite ed ਠstata proposta la modifica dell'art. 2447 c.c. proprio nel senso dell'interpretazione della norma che ritengo preferibile. Inoltre, nella prassi si sono registrate diverse operazioni sul capitale analoghe a quelle della cui ammissibilità  tratterà², effettuate da società  quotate e avallate dalla stessa autorità  di controllo del mercato di borsa. Con riguardo alle novità  già  in essere, queste sono introdotte in maniera strutturale negli ambiti del diritto concorsuale (art. 182-sexies l.fall.) e delle società  start-up innovative (art. 26, d.l. 179/2012). Nel primo caso viene stabilita la disapplicazione delle regole sulla riduzione obbligatoria per un tempo determinabile per relationem tra la domanda di concordato preventivo (o accordo di ristrutturazione dei debiti) e la relativa omologa; mentre, nel secondo caso (per 5 anni dalla costituzione della società  o per il tempo in cui sussistono i requisiti di †œPMI innovativa†�), quando emerga una perdita rilevante, si posticipa di un esercizio l'operatività  di dette norme. Comunque, in entrambi i casi viene fatto salvo l'obbligo informativo degli amministratori sulla situazione patrimoniale in cui versa la società . I due sistemi derogatori operano su piani regolamentari diversi.