Contratto e possesso.

Il problema del trasferimento del mero possesso della res separatamente dalla proprietà  della stessa ha trovato, nella dottrina italiana, soluzioni discordanti; la tesi positiva ਠautorevolmente sostenuta, anche in contributi recenti, mentre la giurisprudenza ha aderito, a pi๠riprese, all'orientamento negativo, che pare ancora prevalente. Il problema ਠcontroverso e, dunque, di interesse. Segnatamente, pare di interesse, nel complesso, lo studio della circolazione contrattuale del possesso, ossia (l'individuazione e) la disamina delle ipotesi in cui, in conseguenza del perfezionamento di un contratto, il possesso di un determinato bene passa da un soggetto a un altro separatamente dalla proprietà , o da altro diritto reale avente ad oggetto il bene stesso. Sono ipotesi di dissociazione tra diritto reale e possesso, e circolazione della sola situazione possessoria, determinate dalla conclusione di un contratto . Un simile spostamento slegato dal diritto reale puಠriscontrarsi, in buona sostanza, in tre distinti gruppi di ipotesi. *** Nel primo gruppo possono collocarsi le c.d. convenzioni atipiche di cessione del possesso. Si discute sulla possibilità  per i privati di porre in essere un negozio (a titolo gratuito o a titolo oneroso) che trasferisca il possesso del bene separatamente dalla proprietà  dello stesso; la giurisprudenza e la prevalente dottrina sono orientate nel senso di negare l'ammissibilità  di tale convenzione, sulla scorta di varie considerazioni. Principalmente: i) poichà© l'acquisto del possesso non puಠavvenire separatamente dall'acquisto della proprietà , di cui costituisce esercizio o “immagine esteriore”; ii) poichà© il possesso, pur essendo situazione giuridicamente rilevante, ਠun potere di fatto e non un vero e proprio diritto, dovendosi pertanto escludere che esso possa formare (da solo) oggetto di una compravendita (cfr. art. 1470 c.c.); iii) poichà© il possesso à¨, sostanzialmente, un'attività , la quale puಠessere intrapresa, ma non puಠessere ceduta per contractus. Al di là  di queste (tradizionali) critiche, difficile ਠper vero immaginare persino un'utilità  derivante da una simile figura; non foss'altro perchà© la disponibilità  possessoria che forma oggetto della convenzione sarebbe sempre reversibile, su azione del proprietario. E puಠrilevarsi †" come si ਠrilevato †" che la fattispecie sarebbe idonea a generare una molteplicità  di situazioni di appartenenza, dannose per la circolazione e la certezza dei rapporti giuridici. *** La trasferibilità  del possesso tramite contratto incontra, inoltre, il problema legato alla (controversa) configurabilità  di acquisti a titolo derivativo del possesso. La dottrina, salve alcune opinioni minoritarie, esclude che il possesso possa acquistarsi a titolo derivativo: trattandosi sempre di attività  nuova, che prescinde da quella del precedente possessore, il possesso non puಠessere trasmesso da un soggetto a un altro. Peraltro il possesso puಠdirsi acquistato semplicemente con il ricorrere in capo al possessore dei due elementi di struttura: corpus e animus, i quali difficilmente possono dirsi ricompresi in un trasferimento. *** E' anche vero, perà², che gli acquisti a titolo derivativo non sono solamente quelli che presuppongono un atto di trasferimento; anche gli atti costitutivi o novativi possono integrare un acquisto a titolo derivativo. Una dottrina ritiene pertanto valida e meritevole di tutela la convenzione atipica che realizza (non il trasferimento ma) l'immissione nel possesso, con sostituzione della nuova situazione possessoria a quella precedente; tale convenzione avrebbe natura reale, essendo la traditio non un atto di mera esecuzione, ma un elemento necessario per la perfezione della fattispecie. La consegna, inoltre, costituirebbe in questa teoria una sorta di surrogato della forma, soprattutto nel caso di contratto di immissione nel possesso concluso animus donandi, in cui ci si troverebbe al cospetto di una donazione indiretta, cui si applicano i requisiti sostanziali prescritti per la donazione ma non quelli formali, come la forma solenne ad substantiam actus. *** La questione del trasferimento contrattuale del possesso resta di interesse, anche se risolta pi๠volte in senso negativo dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalente; detta questione, infatti, si ਠposta di recente nuovamente all'attenzione delle Corti di merito. Per giunta, sempre recentemente, ha trovato seguito il tentativo dottrinario, non proprio isolato, di ammettere la validità  di una cessione della vacua possessio rei. Un nuovo contributo, infatti, che si fonda su una prima premessa di carattere generale per cui il possesso godrebbe di autonomia rispetto alla proprietà  e alla titolarità  del diritto reale, riferisce che la possibilità  di una emptio possessionis sarebbe ricavabile dal fatto che il trasferimento del possesso puಠessere qualificato come trasferimento di un'aspettativa di diritto e dal fatto che quest'ultima ਠpacificamente alienabile. Un ulteriore dato che confermerebbe tale tesi †" come quella precedentemente accennata †" ਠla possibilità  di qualificare il possesso come bene in senso giuridico, o meglio, come entità  suscettibile di valutazione economica che puಠrecare vantaggi (c.d. commoda possessionis) a colui al quale viene trasferita e che, come tale, puಠessere immessa nella circolazione. In altre parole, la vendita del possesso potrebbe rinvenirsi, a titolo di esempio, nel patto con cui Tizio cede a Caio il possesso in maniera tale che quest'ultimo acquisti il diritto reale per usucapione; allo stesso modo, potrebbe ravvisarsi l'utilità  del patto con cui Tizio cede a Caio il possesso di un bene non usucapibile (beni soggetti a usi civici), poichà© l'accipiens ਠinteressato comunque ai frutti della cosa e allo sfruttamento del bene. *** Tuttavia, e venendo al secondo gruppo di ipotesi, la trasmissione del nudo possesso disgiuntamente dalla proprietà  puಠessere inquadrata, come ਠstato rilevato, in fattispecie tipiche piuttosto che in un atipico contratto di trasferimento del possesso. Da qui la logica osservazione †" a quanto consta mai seriamente sconfessata †" per cui se lo scopo pratico dell'immissione nel possesso puಠessere raggiunto indirettamente tramite i seguenti espedienti, non si vede perchà© lo stesso scopo non possa essere raggiunto direttamente, attraverso uno specifico strumento negoziale. Valga l'esempio di Tizio, il quale, pur non essendo sicuro che Caio sia proprietario del fondo Tusculano, di cui ਠperಠsicuramente possessore, corrisponde a quest'ultimo una somma per ottenere il possesso del bene: la fattispecie ਠin tal caso sussumibile nella vendita a rischio e pericolo del compratore (cfr. art. 1488, 2° comma, c.c.). Parimenti, si ਠprospettato il caso della transazione: il proprietario, in presenza di una contestazione sulla proprietà  o sul possesso del bene, paga una somma di denaro al possessore (magari acquirente a non domino ex art. 1159 o 1159bis c.c.), al fine di riottenere il possesso scongiurando le lungaggini, i costi e rischi di un processo. Alle menzionate ipotesi puಠaggiungersi un'ulteriore fattispecie in tema di cessione del credito con annessa garanzia del pegno (art. 1263, 2° comma, c.c.): il credito ਠtrasferito al cessionario con i privilegi, le garanzie personali e reali e con gli altri accessori, ma il cedente non puಠtrasferire al cessionario il possesso della cosa data in pegno, salvo il consenso del costituente. Consenso, questo, che †" secondo la migliore dottrina †" puಠessere prestato dal costituente anche separatamente, in vista del o successivamente all'atto di cessione; in tal modo, puಠgiustificarsi una circolazione del possesso separata rispetto al diritto reale (di pegno), che trova fondamento nel contratto di cessione del credito.