La crisi del formalismo, la rivolta dell'antiformalismo e la ricerca dell'equilibrio.

La crisi del formalismo, la rivolta dell'antiformalismo e la ricerca dell'equilibrio, ਠfrutto dell'attività  di ricerca svolta nella Biblioteca dell'Institut fà¼r Rà¶misches Recht dell'Università¤t zu Kà¶ln. Si tratta di un lavoro che susciterà  reazioni e che ਠduplicemente interessante per i giuristi, storici e teorici del diritto. Innanzi tutto per la impostazione metodologica. Il lavoro si basa su un felice connubio di Filosofia del diritto e Diritto Romano, che si completano l'un l'altro: la prima trova nel secondo un campo di “verifica” di quanto sostenuto a livello teorico, essendo l'esperienza giuridica Romana ricca di spunti di riflessione e sorprendentemente viva nella ricchezza delle sue implicazioni filosofiche; il secondo si completa nella prima, ricevendo conferma, non soltanto della sua “utilità ” nel campo del diritto, ma anche e soprattutto della sua natura giuridica e non soltanto storica, per effetto appunto, della scelta teorica di ampliare la nozione di diritto fino a comprendervi l'intera esperienza giuridica, incluso, naturalmente, il suo profilo storico. In secondo luogo, non puಠessere taciuta l'originalità  con cui ਠaffrontato il tema del formalismo giuridico: senza perdersi nei distinguo che caratterizzano la tradizionale impostazione, si isola -facendo uso della letteratura, non solo Europea, ed in particolare delle Opere di Giuseppe Capograssi, ma anche Anglo-Americana, ed in particolare di Form and Function in a Legal System. A General Study di Robert S. Summers- una nozione positiva di forma, che, ben lungi dall'essere in contrasto o, anche solo in contraddizione con i contenuti del diritto, o le altre componenti non formali, si integra con esse, in una composizione unitaria e tendenzialmente equilibrata. Accanto all'alternarsi di formalismo e antiformalismo, quali tendenze ciclicamente prevalenti nella Storia, anche Romana, del pensiero giuridico, questo lavoro evidenzia come sia possibile isolare una tendenza, nella Filosofia del diritto contemporanea, a perseguire un equilibrio tra formalità  e sostanzialità  del diritto. Lo scopo del lavoro infatti, non ਠtracciare o esplicare il formalismo e l'antiformalismo, nelle diverse connotazioni storiche e/o filosofiche, ma dimostrare come entrambe siano dei riduzionismi giuridici: il primo perchਠriduce il diritto ad una “carriola vuota”, che puಠessere riempita di qualunque contenuto, ed ਠquindi “insensibile” rispetto alla realtà , che con la sua immediatezza, dà  origine al diritto; il secondo per il suo scetticismo nei confronti della forma, che alla fine finisce per annullare l'autonomia del diritto, riducendolo alla politica. La struttura della tesi si articola in un crescendo, complesso, ma che non difetta di unitarietà : non manca il collegamento tra i capitoli, che tuttavia sono, ognuno, compiutamente sviluppati e singolarmente fruibili. L'incipit ਠil significato di “crisi del diritto”, espressione ricorrente nella letturatura giusfilosica Europea degli anni Venti del XX secolo, del Secondo Dopoguerra e degli inizi del Terzo Millennio, in cui, come in passato, si rimprovera al diritto una superfetazione legislativa ed una strutturale carenza valoriale. Quale interprete della “crisi del diritto” degli inizi del XX secolo si ਠscelto Lopez De Onà£te, non soltanto per la sua capacità  di sintetizzare lo stato del diritto e degli animi del suo tempo, ma anche per la sua intuizione che la crisi del diritto ਠun aspetto di quel poliedro che ਠla crisi dell'individuo. àˆ un filone di pensiero che ha già  quale interprete il giovane Giuseppe Capograssi del Saggio sullo Stato, in cui la crisi dell'autorità  à¨ intesa quale profilo della crisi dell'individuo e del diritto. Interessante ਠla lettura che si fa nel primo capitolo della “crisi del diritto”, quale argomento che chiude il cerchio della produzione di Giuseppe Capograssi, dal momento che evidenzia non solo come tale tema sia un filo rosso che attraversa le opere Capograssiane, ma anche come, in realtà , se la letteratura tende ad isolare la crisi del diritto del Secondo Dopoguerra, ricostruendola come diversa ed in nessun modo ricollegabile alla crisi del diritto degli anni Venti, in realtà  un legame c'à¨. Emerge l'idea che la storia del pensiero giuridico sia segnata dall'alternarsi di formalismo ed antoformalismo, di cui Bobbio, non ਠsoltanto interprete nel suo Giusnaturalismo e positivismo giuridico, ma diretto testimone, essendosi affacciato agli studi giuridici proprio negli anni Venti †" Trenta ed avendo assistito ad un ripetersi della stessa crisi del diritto anche negli anni Cinquanta. àˆ a questo punto che si delinea la nozione di formalismo giuridico che ਠutilizzata nel lavoro: la crisi del formalismo giuridico ਠil vero volto della crisi del diritto. Quando nel testo si parla di formalismo giuridico non ci si intende riferire ad una nozione concettuale, ma ad un fenomeno storico, il cui verificarsi ha un carattere ricorrente, se non ciclico. La delineata nozione di formalismo giuridico comporta la necessità  di chiarire quale sia il rapporto tra le nozioni di formalismo giuridico e di forma giuridica. Emerge in questo modo il carattere peggiorativo con cui ਠinteso il formalismo: la sua versione positiva ਠla forma. Partendo dalla ambivalenza della forma in Platone e passando attraverso la doppia connotazione, positiva e negativa del formalismo giuridico nella forma Aristotelica, il lavoro approda al Giusnaturalismo Romano ed al modo di intendere il rapporto tra ius e natura in Cicerone, al fine di proporre una nuova chiave interpretativa del formalismo Romano dell'età  Arcaica. La lettura tradizionale del Diritto Romano Arcaico quale esempio di un diritto che, per effetto dell'astrazione dai suoi contenuti, ਠridotto a mera forma, ਠdecisamente antistorica, non tenendo conto del modo in cui, nel pensiero giuridico Romano, era intesa la natura, il ius e soprattutto il rapporto di queste due nozioni, sia tra loro, sia con l'uomo. Gli argomenti utilizzati per la confutazione della tradizionale interpretazione del formalismo Romano Arcaico si ritrovano anche nella critica del formalismo Kantiano, seguendo le tracce dell'evoluzione che gli studi su Kant hanno avuto soprattutto negli Stati Uniti d'America, e nella critica Capograssiana del formalismo Kelseniano. Si condivide con Capograssi e con la letteratura su Capograssi, che il formalismo giuridico ਠun fallace riduzionismo del diritto alla sua componente formale, dal momento che elemento costitutivo del diritto non ਠsoltanto la forma, ma anche il suo contenuto. Anche se ਠgeneralmente condivisa la inaccettabilità  della Teoria pura del diritto, con la sua pretesa di prescindere dalla componente valoriale del diritto, il dibattito formalismo versus antiformalismo ਠancora aperto ed acceso nella Filosofia del diritto contemporanea. Il lavoro ne offre un esempio con specifico riguardo alla posizione assunta da Natalino Irti nel suo ultimo lavoro Il salvagente della forma ed alla risposta che al nichilismo ed all'indifferenza contenutistica del diritto offre Bruno Romano, con l'idea centrale ed innovativa di formatività  della giustizia nell'opera d'arte dell'ermeneutica. Il lavoro si sviluppa attraverso la serrata critica della negazione nichilistica della possibilità  di una fondazione meta-positiva del diritto, dimostrando come lo Stato Costituzionale di diritto, non ਠla radicalizzazione di un dato contenuto di norme, assunto come fermo e statico, ma segna nuovi percorsi di speculazione filosofico- giuridica, oltre il positivismo giuridico. Inaccettabile ਠpure la tesi nichilistica della morte del Diritto Romano per effetto della dissoluzione del rapporto tra diritto e tradizione: il ruolo del Diritto Romano, nel pensiero giuridico contemporaneo, non ਠinfatti legato alla nozione di tradizione, ma a quella di esperienza giuridica. Il diritto non puಠnon avere un profilo storico, come affermato da Riccardo Orestano, sulla scia dell'insegnamento di Giuseppe Capograssi.