La tutela dei terzi nelle soluzioni negoziate della crisi d'impresa.

Con il decreto legge 35 del 2005 convertito con modificazioni dalla legge 80 del 2005, ha preso avvio la tormentata stagione di riforme della legge fallimentare. Nel corso del tempo, infatti, si sono succeduti diversi interventi legislativi, segnatamente e nell'ordine, il d.lgs. 5 del 2006 recante la c.d. riforma organica delle procedure concorsuali; il d. lgs. 169 del 2007, c.d. «decreto-correttivo della riforma organica»; il d.l. 78 del 2010 convertito con modificazioni nella legge 122 del 2010 che ha apportato modifiche in prevalenza alla disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 †" bis l. fall. e alla c.d. «nuova finanza»; infine, il recente intervento ad opera del d.l. n. 83 del 2012 convertito con modificazioni nella legge 7 agosto 2012 n. 134 con cui ਠstata ulteriormente modificata la disciplina del concordato preventivo. Tali interventi hanno ridisegnato profondamente la fisionomia del tradizionale sistema fallimentare - tradizionalmente connotato della c.d. eterotutela degli interessi dei creditori - attribuendo allo stesso una spiccata vocazione alla risoluzione negoziale della crisi d'impresa. Si ਠinteso fondare la ricerca della migliore soddisfazione dei creditori non pi๠sulla logica del procedimento giurisdizional-pubblicistico, bensଠsulla logica dell'accordo di matrice contrattual-privatistica, conservando, perà², la tradizionale efficacia autoritativa erga omnes ricollegata provvedimento conclusivo del procedimento, il quale sancisce ora anche la nascita del c.d. «negozio sulla crisi d'impresa». In questa sede verrà  pertanto affrontato il problema della tutela dei creditori non aderenti alla proposta di concordato preventivo o a quella di accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l.fall. (ove poi omologati). Ciಠverrà  compiuto innanzitutto nella consapevolezza della dialettica degli interessi in gioco e della portata degli effetti sui creditori delle predette soluzioni negoziate della crisi d'impresa. E ciಠsia nei profili comuni che in quelli, pi๠specifici, che si differenziano in relazione al concordato preventivo (obbligatorietà  della proposta per i creditori dissenzienti, con i noti limiti all'invocabilità  del giudizio di convenienza, c.d. best interest test) o agli accordi di ristrutturazione (effetti “riflessi” sui cd “creditori-terzi”, pur destinatari †" ma solo in principio †" di un pagamento integrale). L'approccio complessivo alla problematica e alla conseguente ricerca di soluzioni sarà  affrontato con una particolare sensibilità  dettata dall'esigenza di prevenire l'abuso degli strumenti concordatari previsti dalla legge fallimentare. In questa prospettiva mediante l'uso di metodologie che si avvalgono dell'integrazione sistematica, tendenti a valorizzare taluni profili della disciplina concorsuale, ricorrendo anche ad istituti tratti dal diritto generale dei contratti o del processo civile, si cercherà  di superare le risultanze dei dati puramente letterali della legge fallimentare. Cosà¬, ad esempio, ਠla proposta di una ridefinizione dell'ampiezza del sindacato giurisdizionale, volto ad eccertare, al di là  dei pi๠noti ed indiscussi profili di ammissibilità  della proposta e della sua successiva omologabilità , anche quello (invero non testualmente previsto dalla legge) di una sua intrinseca vantaggiosità  per i creditori. Un sindacato che †" senza polarizzarsi sui livelli estremi del controllo di mera regolarità  o, sul versante opposto, del controllo di convenienza †" dovrebbe piuttosto incaricarsi di valutare anche una complessiva vantaggiosità  della ristrutturazione dei debiti proposta ai creditori: tale almeno dovendo ritenersi la funzione intriseca degli istituti esaminati, anche poi, in una prospettiva negozialistica, anche approssimandosi la proposta approvata da una parte soltanto dei creditori a quella del contratto a favore di terzi (o, quantomeno, “nell'interesse dei terzi”). Similmente, ma con riferimento alla fase esecutiva del piano (concordatario o ex art. 182 †" bis l. fall.) omologato, si avrà  invece cura di portare in evidenza il problema nascente dal rischio di atti (pagamenti, impegni o costituzione di garanzie) preferenziali da parte del debitore che possano eventualmente godere, in un fallimento consecutivo, di un'ingiusta esenzione dalla revocatoria fallimentare (art. 67, comma 2, lett. e) l. fall.). Sempre nella ricerca di una tutela dei “creditori terzi” nell'ambito della fase esecutiva del piano omologato, infine, si cercherà  di avanzare una soluzione interpretativa attingendo alla revoca dei provvedimenti di volontaria giurisdizione, nel senso di considerare revocabile anche il provvedimento di omologazione di concordato preventivo o di accordo ex art. 182 †" bis l.fall. qualora emergesse †" sulla base di circostanze non solo sopravvenute ma anche preesistenti e perಠnote o apprezzate ex post †" che il piano omologato non potesse ritenersi, ab origine, ammissibile. E cià², allora, con efficacia ex tunc, precludendo gli effetti protettivi (soprattutto in punto di esenzione da azione revocatoria fallimentare) altrimenti connessi al piano omologato seppure annullato o risolto. Lo scopo ultimo dell'indagine sarà  comunque quello risaltare la costante commistione fra i profili sostanziali e processuali del tradizionale diritto fallimentare che, a seguito delle recenti riforme, possono riscontrarsi nell'ambito delle nuove soluzioni negoziate della crisi d'impresa. Pi๠precisamente, come da tale commistione sia possibile ricavare un autonomo e moderno «diritto della crisi d'impresa».