La tutela internazionale dei diritti contrattuali degli investitori esteri

Valeria Tonini XXII Ciclo LA TUTELA INTERNAZIONALE DEI DIRITTI CONTRATTUALI DEGLI INVESTITORI ESTERI RIASSUNTO Oggetto della presente ricerca è stata la possibile ricostruzione di ipotesi di tutela sul piano del diritto internazionale generale e pattizio a favore dei diritti contrattuali che gli investitori esteri assumono essere stati violati da parte dello Stato di accoglimento dell’investimento stesso. Al ridimensionamento del ruolo della protezione diplomatica negli ultimi vent’anni ha contribuito fortemente il sistema creato dalla rete di appositi trattati bilaterali e multilaterali regionali, mediante l’introduzione del treaty based arbitration. Un ruolo determinate nella ricerca è stato assunto dalla definizione di investimento, specialmente nell’ambito del diritto internazionale convenzionale: alla maggiore estensione della nozione di investimento si accompagna, infatti, l’allargamento del campo di applicazione dei trattati in materia. Dottrina e giurisprudenza arbitrale internazionale hanno tentato di contenere le cd. “asset based definitions” frequentemente adottate nei trattati bilaterali: la valorizzazione degli elementi del rischio e del contributo allo sviluppo dello Stato ospite ha contribuito a circoscrivere l’estesa categoria diritti contrattuali suscettibile di valutazione economica. Dal punto di vista del diritto pattizio, le possibili forme di una tutela di tali diritti contrattuali oggetto dei trattati d’investimento sono rinvenibili sostanzialmente in due tipi di clausole in essi contenute: in primo luogo le umbrella clauses. L’interpretazione prevalentemente restrittiva, fondata sull’impossibilità di trasformare la violazione di un obbligo posto nel diritto interno in un illecito internazionale, può trovare un limite nel momento in cui si riconosce che gli Stati nei trattati d’investimento abbiano espressamente voluto convenire in tale senso. È qui che il criterio interpretativo dell’effetto utile risulta determinante al fine di ricostruire una forma di tutela azionabile dagli investitori. In secondo luogo, l’evoluzione dell’obbligo di trattamento equo e giusto ha portato ad includervi la tutela delle legittime aspettative, ed in particolar modo quelle che hanno ad oggetto il mantenimento dell’apparato normativo e regolamentare che l’investitore è in grado di conoscere nel momento in cui si predispone ad avviare l’investimento nello Stato di accoglimento e che riguardano specificamente tale operazione economica. Da ciò si può trarre la naturale riduzione del campo di applicazione delle umbrella clauses in quanto ne vengono esclusi gli obblighi assunti dallo Stato ospite per contratto Permangono ridotte le aspettative di tutela dal punto di vista del diritto internazionale generale. Da un lato, tuttavia, è possibile prevedere un’incidenza su almeno due aspetti ultimamente molto dibattuti: lo stato di necessità e la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni. Nel primo caso nel senso di un ampliamento del concetto di interesse essenziale, nel secondo nella direzione di una definitiva erosione della esigenza del previo esaurimento. Dall’altro si assiste all’adozione di nuove clausole di stabilizzazione nei contratti d’investimento (le c.d. clausole di rinegoziazione) la cui efficacia sul piano del diritto internazionale potrebbe essere garantita o mediante l’invocazione del principio di buona fede o attraverso un’applicazione estensiva del minimum standard treatment. Proprio nel rapporto tra minimum standard treatment e obbligo di trattamento equo e giusto è possibile prospettare una maggiore valorizzazione del vincolo contrattuale: il rilievo assunto dal criterio di specificità quale parametro di legittimazione delle aspettative degli investitori permette di delineare un all’allargamento della tutela del trattamento equo e giusto proprio ai diritti contrattuali.