Il ruolo della persona di età minore nelle scelte relative alla sua salute: il diritto positivo alla prova della giurisprudenza e della prassi sanitaria

Il presente lavoro di ricerca intende analizzare il ruolo della persona di età minore nelle scelte relative alla sua salute, individuando i criteri volti a stabilire quando la volontà di tali soggetti possa influire nelle scelte mediche, nonché esaminando quale peso assumano gli esercenti la responsabilità genitoriale o il tutore, al fine di delineare se e come sia conciliabile la dicotomia tra titolarità ed esercizio del diritto a prendere decisioni relative alla salute del soggetto minorenne. La complessità dell’argomento trattato deriva da una serie di fattori. Innanzitutto, la persona di età minore è considerata un soggetto legalmente incapace di prendere decisioni autonome, ai sensi dell’art. 2 c.c., sebbene la normativa di derivazione internazionale abbia ormai da tempo riconosciuto la centralità della figura del minore e della sua volontà. Da ciò è derivato il mutato inquadramento del ruolo degli adulti, che non detengono più la “potestà” sul figlio ma esercitano la c.d. responsabilità genitoriale. Inoltre, in ambito sanitario, ha trovato piena valorizzazione il principio del consenso informato del paziente alle cure, con il superamento della concezione paternalistica della relazione medico-paziente. Ciò comporta l’onere, per i sanitari, di rendere edotto il paziente di ogni informazione utile al fine di assumere una scelta consapevole. Tale principio è stato recepito a livello di diritto comune con la legge 22 dicembre 2017, n. 219, in seguito all’intervento di numerose normative speciali. Per le persone di età minore, l’art. 3 della legge sul consenso informato e sulle disposizioni anticipate di trattamento ha contemplato unicamente il modello della sostituzione genitoriale, senza operare temperamenti derivanti dall’età o dalla maturità del paziente non ancora maggiorenne. La ricerca è stata condotta affiancando allo studio della normativa, della giurisprudenza edita e della dottrina, alcune interviste a testimoni privilegiati, ossia sanitari e magistrati che a vario titolo si occupano delle tematiche trattate, al fine di individuare come venga assunto il consenso informato ai trattamenti sanitari sulle persone di età minore nella realtà concreta. Infatti, con il presente elaborato, si intende non solo descrivere come la volontà del minorenne venga presa in considerazione nei peculiari casi pubblicati nella giurisprudenza edita e commentati dalla dottrina, ma indagare la prassi applicativa, ossia quanto sia effettivamente tenuta in considerazione la volontà del minorenne all’interno degli ospedali e innanzi all’autorità giudiziaria, qualora chiamata a intervenire. Dalla ricerca è emerso quanto il diritto vivente configuri un ruolo della persona di età minore significativamente più ampio di quello previsto dalla legge n. 219/2017, in linea con la mutata attenzione per l’identità del minore operata dal diritto di origine internazionale, in applicazione del principio dei best interests of the child. Da ciò è emerso che la capacità di discernimento è il criterio per individuare quando una persona di età minore debba partecipare nella decisione medica: a tale criterio può altresì affiancarsi quello della “esperienza”, che rende il minorenne malato cronico capace di decidere al pari di un adulto. Infine, con il crescere dell’autonomia decisionale della persona di età minore diventa sempre più secondario il ruolo degli adulti, i quali devono limitarsi ad accompagnare e sostenere il minorenne nella scelta medica e rendersi portavoce della volontà di quest’ultimo.