Il servizio pubblico di illuminazione e la sua sostenibilità economico-ambientale. Il ruolo dei CAM (Criteri ambientali minimi) alla luce del Codice dei contratti pubblici

Il presente lavoro di ricerca ha avuto come oggetto l'analisi approfondita del servizio di illuminazione pubblica, inquadrato come servizio pubblico di rilevanza economica e delle sue modalità di affidamento e gestione nell’attuale contesto giuridico e, in parte, economico e sociale. L’obiettivo della ricerca è stato quello di approfondire i principali strumenti giuridici ed economici utilizzati nella gestione di questo servizio, con particolare riferimento alla finanza di progetto (o project financing) come modalità di affidamento, al rischio economico-finanziario del concessionario e al ruolo dei criteri ambientali minimi (CAM) nelle concessioni. Il lavoro si è concentrato, in particolare, su quattro temi centrali: Preliminarmente, sulla categoria dei servizi pubblici di rilevanza economica e come il servizio di illuminazione pubblica ne rivesta i caratteri; sulla finanza di progetto e in generale il PPP come strumento di affidamento del servizio di illuminazione pubblica; sul rischio del concessionario, con particolare attenzione all’istituto del riequilibrio del piano economico-finanziario, anche alla luce di eventi eccezionali come la pandemia da COVID-19 e l’aumento dei costi dell’energia; sull’impatto dei criteri ambientali minimi sull’affidamento e sulla gestione del servizio, con particolare riferimento alla sostenibilità ambientale e all'innovazione tecnologica. Si è provato, quindi, a comprendere come questi aspetti si intreccino tra loro e quali siano le implicazioni per la gestione del servizio da parte di amministrazioni pubbliche e concessionari privati. La ricerca è stata condotta attraverso l’analisi giuridica e normativa, sia a livello nazionale che comunitario, nonché attraverso l'esame di casi pratici di concessioni del servizio di illuminazione pubblica. Un ruolo cruciale è stato svolto anche dall’analisi della giurisprudenza e delle prassi amministrative, soprattutto per quanto riguarda l’istituto del riequilibrio economico-finanziario e i contenziosi tra enti pubblici e concessionari derivanti da eventi straordinari. Sono stati esaminati contratti di concessione e studiati i meccanismi di finanziamento, anche riferendosi ai bilanci di alcune concessioni per valutare come i cambiamenti economici recenti abbiano influenzato la loro sostenibilità. Il servizio di illuminazione pubblica rappresenta un elemento fondamentale nel contesto urbano e territoriale, assicurando non solo la sicurezza e la vivibilità delle città, ma contribuendo anche al loro sviluppo economico e sociale. In quanto servizio di interesse economico generale, è soggetto a specifiche regole giuridiche e gestionali, con implicazioni rilevanti per gli enti pubblici e per i soggetti privati che ne assumono la gestione. L’analisi si è quindi concentrata sulla ricostruzione storica della nozione giuridica dei servizi pubblici. Si è partiti dalle prime riflessioni della dottrina francese sul tema e su come queste hanno contaminato lo studio nel nostro ordinamento interno sino a giungere agli ultimi approdi, giurisprudenziali e legislativi, che hanno interessato la nozione in ambito comunitario in quello interno. La classificazione del servizio di illuminazione pubblica come servizio pubblico locale di rilevanza economica è stato il tema da cui è partita e parimenti si è conclusa la ricostruzione storica della disciplina. Il servizio pubblico locale di illuminazione pubblica è qualificabile come servizio con rilevanza economica in base al c.d. principio relativistico, delineato dalla giurisprudenza (cfr. Cons St., sez. V, 10 settembre 2010 n. 6529; Cons. St., sez. V, 25 novembre 2010, n. 8232 e Cons. St., sez V, 23 ottobre 2012, n. 5409). Questa classificazione ha riferimento ai principi comunitari impone di individuare i servizi a rilevanza economica, tenendo conto: della natura degli interessi o bisogni collettivi che si intendono soddisfare; delle modalità di erogazione; dell’impatto che l'attività può avere sul mercato della concorrenza e sui suoi caratteri di redditività. In quest’ottica deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato, anche se siano previste forme di intervento finanziario pubblico dell'attività, com’è il caso dell’illuminazione pubblica. Uno dei principali strumenti utilizzati per l'affidamento del servizio di illuminazione pubblica è la finanza di progetto (o project financing), che consente all’amministrazione pubblica di esternalizzare la gestione del servizio a soggetti privati, minimizzando l'impegno finanziario iniziale, in quei casi in cui l’infrastruttura necessita un ampliamento o un importante intervento innovativo e di riqualificazione; permette, inoltre, l’accesso a competenze tecniche e gestionali avanzate del settore privato. Il meccanismo della finanza di progetto è un partenariato pubblico-privato (PPP), ossia in un particolare genus di concessione in cui il privato propone un progetto, si impegna a realizzare l'investimento e a gestire il servizio, recuperando i costi e ottenendo un profitto attraverso i proventi derivanti dalla gestione o dalle tariffe. I vantaggi della finanza di progetto sono molteplici. In primo luogo, essa consente agli enti locali di realizzare opere e servizi di pubblica utilità senza gravare immediatamente sui bilanci pubblici, lasciando che siano i privati a sopportare il rischio finanziario iniziale. Inoltre, la collaborazione con il settore privato può portare a una maggiore efficienza gestionale e a innovazioni tecnologiche nel servizio, come l’introduzione di sistemi di illuminazione a basso consumo energetico e l'uso di tecnologie smart per la gestione e il controllo remoto delle reti di illuminazione. Tuttavia, questo modello presenta anche limiti e criticità. Il principale riguarda la complessità nella predisposizione e nell'esecuzione dei contratti di concessione, che richiedono un accurato bilanciamento dei rischi tra il concedente pubblico e il concessionario privato. Non sempre, infatti, i rischi vengono distribuiti in modo equo, e ciò può condurre a difficoltà operative, come ritardi nell'attuazione del progetto o problemi nella gestione finanziaria. Un altro limite è rappresentato dalla rigidità dei contratti di lunga durata, che possono risultare difficili da adattare alle mutevoli condizioni economiche e sociali nel tempo. Questo è risultato particolarmente evidente nel caso delle concessioni stipulate prima dell’introduzione massiva dei sistemi di illuminazione a LED e delle tecnologie smart, che oggi rappresentano lo standard di riferimento per le nuove concessioni. Un altro profilo approfondito nella ricerca è stato quello dell’ampiezza della discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione delle diverse offerte scaturenti dalla procedura di project, sia nella fase della scelta del promotore, sia in quella successiva di gara; sul punto la giurisprudenza ha fornito diverse indicazioni di principio, che hanno aiutato a meglio definire la fisionomia di questo istituto (cfr. Cons. St., Sez. V, 2 agosto 2018, n. 4777; Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2023, n. 5184; Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2024, n. 25). Inoltre, è stato possibile integrare il relativo discorso anche con gli ultimi aggiornamenti al Codice sul punto sia in riferimento al “nuovo” Codice dei contratti del 2023 che ha introdotto una disciplina nuova e la sua successiva e recentissima riformulazione in sede del decreto legislativo del 31 dicembre 2024, ossia il c.d. “correttivo appalti”, che ha nuovamente riformato l’istituto del project, sciogliendo alcuni nodi emersi nell’applicazione giurisprudenziale dell’istituto. Uno dei temi della ricerca, direttamente ricollegato a quello della concessione in Project come modalità di affidamento, ha riguardato quello del rischio assunto dal concessionario privato. Le concessioni nel settore dell’illuminazione pubblica sono caratterizzate da un elevato livello di rischio, principalmente legato all’andamento dei costi di gestione, tra cui appunto il costo dell’energia, e ai ricavi derivanti dalla gestione del servizio. L’analisi sul tema è stata stimolata dal confronto avvenuto con una grande multiutility concessionaria del servizio di illuminazione pubblica in diversi Comuni del nord Italia, la quale ha evidenziato le difficoltà riscontrate nel periodo in cui il costo dell’energia, per le ragioni legate al conflitto russo-ucraino, è rapidamente cresciuto in modo considerevole e inaspettato. Per tale motivo molti concessionari hanno dovuto richiedere il c.d. riequilibrio del piano economico-finanziario, poiché il forte incremento dei costi energetici ha reso insostenibili le condizioni economiche originarie. Tuttavia, la procedura di riequilibrio può risultare complessa e soggetta a discrezionalità amministrativa, con il rischio di contenziosi tra concessionari e amministrazioni concedenti. In questo contesto, è emersa la necessità di sviluppare soluzioni innovative per la gestione del rischio, quali l'inclusione di clausole contrattuali più flessibili che tengano conto delle possibili fluttuazioni dei costi dell'energia e di altri fattori economici esterni. L’istituto del riequilibrio del piano economico-finanziario, previsto attualmente dal d.lgs. 36 del 2023, è emerso come uno strumento cruciale in generale per far fronte a eventi imprevedibili, come ad esempio la pandemia da COVID-19 e il già citato aumento straordinario dei costi dell’energia. La ricerca ha mostrato come questi due eventi abbiano avuto un impatto devastante sui contratti di concessione esistenti. In alcuni casi in cui tale procedura è stata richiesta dal concessionario privato, le amministrazioni pubbliche hanno riconosciuto tali eventi come cause di forza maggiore, avviando le procedure di riequilibrio. Tuttavia, questo processo si è rivelato complesso e soggetto a incertezze giuridiche, evidenziando la necessità di una maggiore chiarezza normativa e di modelli contrattuali più flessibili, capaci di gestire meglio i rischi economici straordinari. Questo aspetto ha richiesto un approfondimento sulla natura giuridica del riequilibrio del piano economico finanziario, in modo da individuare correttamente quali siano i suoi confini e che rapporto questo istituto abbia con gli istituti di diritto civile, da cui il riequilibrio idealmente è derivato. In particolare, l’analisi ha avuto come target il problema della struttura della convenzione di concessione come atto bilaterale o trilaterale; della qualificazione del contratto di concessione come contratto commutativo o aleatorio; e di conseguenza l’applicabilità o meno dei principi civilistici in tema di risoluzione per eccessiva onerosità alla disciplina dell’istituto delineato dal Codice dei contratti pubblici. Si è, infine, proceduto a indagare anche sul piano della giurisprudenza più recente, quali siano stati i temi rilevanti nei contenziosi provocati dall’aumento del prezzo dell’energia, nel caso specifico del settore dell’illuminazione e anche tutti quelli attinenti ad altre vicende modificative delle condizioni di fatto o di diritto delle concessioni in generale (la pandemia da COVID-19 ha avuto effetti su molte concessioni, a causa della riduzione delle entrate e dell'aumento dei costi operativi legati alle misure di sicurezza e ai rallentamenti nelle filiere produttive). Un altro aspetto rilevante emerso dalla ricerca riguarda l’impatto dei criteri ambientali minimi (CAM) sulle concessioni del servizio di illuminazione pubblica. L’introduzione dei CAM ha avuto un effetto positivo sulla sostenibilità ambientale del servizio, incentivando l’adozione di tecnologie a basso impatto ambientale, come i sistemi di illuminazione a LED e i sistemi di gestione intelligente. Tuttavia, l'analisi ha evidenziato come l'applicazione dei CAM abbia anche posto nuove sfide economiche per i concessionari. L’adozione delle tecnologie più efficienti dal punto di vista energetico ha comportato un aumento dei costi iniziali di investimento, che non sempre è stato facilmente compensato dai risparmi ottenuti nel lungo termine. La ricerca ha dimostrato come le amministrazioni debbano essere particolarmente attente nel bilanciare gli incentivi ambientali con la sostenibilità economica delle concessioni, soprattutto nei casi in cui i concessionari siano soggetti a vincoli finanziari stringenti. Un altro profilo riguarda il ruolo delle tecnologie smart, che permettono una gestione più efficiente e integrata del servizio di illuminazione pubblica. Queste tecnologie non solo riducono i consumi energetici, ma permettono anche una gestione dinamica e automatizzata della rete, migliorando la qualità del servizio e riducendo i costi operativi. Vi è stata, infine, la necessità di confrontare la relativa disciplina, contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici, con quella del precedente. In particolare, la più recente giurisprudenza del Consiglio di stato analizzando la disciplina contenuta nell'art. 57, comma 2, del d.lgs. 36 del 2023, ha sottolineato l’assenza di soluzione di continuità con l'obbligatorietà dei criteri ambientali minimi già previsti dal d.lgs. 50 del 2016, anche alla luce delle modifiche costituzionali agli artt. 9 e 41 della Costituzione. È stato sostenuto come la sostenibilità ambientale non lasci spazio a una piena discrezionalità amministrativa, ma richieda il rispetto di regole precise. Inoltre, il nuovo Codice, ha cristallizzato nuovi principi e segnatamente il "principio del risultato" (art. 1, comma 1, d.lgs. 36/2023), che la giurisprudenza ha ricollegato all'effettiva attuazione delle politiche ambientali, piuttosto che solo al corretto svolgimento dei servizi, con un rafforzamento della stabilità dei contratti pubblici, legando fra loro aggiudicazione ed esecuzione. In alcuni casi il Consiglio di Stato ha dichiarato l’illegittimità di alcuni bandi nei quali la lex specialis non garantiva adeguatamente l’inserimento dei criteri ambientali dentro i documenti di gara (cfr. Cons. St., Sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701). A integrazione del tema dei cam vi è stata anche una riflessione sull’introduzione del principio di not significant harm (DNSH), che ha introdotto nel campo degli appalti pubblici un’ulteriore regolamentazione allo scopo di potenziare la sostenibilità ambientale degli interventi finanziati coi fondi PNRR. In conclusione, la ricerca ha fornito una visione completa e articolata delle dinamiche che regolano il servizio di illuminazione pubblica, evidenziandone la natura di servizio pubblico locale di rilevanza economica e analizzando i principali strumenti di gestione, con particolare riferimento alla finanza di progetto e ai rischi economici e finanziari. La finanza di progetto emerge come uno strumento chiave per l'affidamento del servizio, sebbene non privo di criticità legate alla distribuzione del rischio e alla flessibilità contrattuale. L’istituto del riequilibrio del piano economico-finanziario si dimostra cruciale per affrontare eventi imprevedibili, come l’aumento dei costi dell'energia, ma richiede un'ulteriore evoluzione normativa per ridurre i contenziosi e migliorare la gestione del rischio. Inoltre, l'introduzione dei CAM ha incentivato l'adozione di tecnologie sostenibili, pur ponendo nuove sfide economiche per i concessionari. Il bilanciamento tra sostenibilità ambientale ed economica appare fondamentale per garantire un servizio efficiente e tecnologicamente innovativo. La ricerca, de iure condendo, conferma la necessità di modelli contrattuali più flessibili e di una maggiore attenzione da parte delle amministrazioni pubbliche nel garantire che le concessioni siano sostenibili, sia dal punto di vista economico-finanziario sia ambientale, per una gestione ottimale del servizio di illuminazione pubblica.