L'alienazione con causa di garanzia e l'alienazione con causa solutoria nelle recenti previsioni legislative

Con gli artt.120-quinquiesdecies t.u.b., 48-bis t.u.b. e 11-quaterdecies, d.l. 30 settembre 2005, n. 203 (conv. l. 2 dicembre 2005, n. 248), mod. l. 6 maggio 2015, n. 44, il legislatore italiano ha introdotto, a favore del creditore bancario, una serie di poteri acquisitivi o dispositivi di risorse patrimoniali del debitore, che risulti inadempiente ad un’obbligazione ex mutuo, al fine di soddisfare coattivamente il credito insoluto al di fuori della procedura esecutiva giudiziale. Tali forme di autotutela esecutiva si pongono, almeno a una prima impressione, quali eccezioni al secolare divieto del patto commissorio. Per la scarsa attenzione dogmatica che caratterizza i menzionati interventi legislativi, l’appartenenza di tali forme di realizzazione coattiva del credito all’area delle garanzie o all’area degli strumenti solutori appare dubbia, il che ha enfatizzato la tendenza a sovrapporre i negozi informati dalla causa di garanzia e i negozi sorretti dalla causa solutoria che, viceversa, si differenziano sotto il profilo funzionale e degli effetti prodotti, nonché (sotto diversi profili) in punto di disciplina applicabile. L’elaborato mira a ricondurre a sistema le fattispecie di settore analizzandole sotto il profilo causale. La ritenuta necessità di affrancare l’analisi dalle contrapposizioni teoriche intorno alla natura del cd. patto marciano e del patto commissorio, che sono state soventemente trapiantate nell’analisi funzionale delle fattispecie di settore ritenendo queste ultime patti cd. marciani tipizzati, ha imposto di porre l’analisi funzionale a valle di una rimeditazione del perimetro tra negozi con causa di garanzia e con causa solutoria, rilevandone le principali differenze di disciplina. In principio, stante la ancora discussa ammissibilità del negozio traslativo con causa di garanzia, si è ritenuto necessario vagliarne l’ammissibilità e affrontare l’elaborazione teorica di tale operazione negoziale quale fattispecie traslativa dotata di autonomia strutturale e funzionale, tutt’oggi incompiuta.