La tutela della concorrenza nel diritto amministrativo: funzione amministrativa e poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato

L’intento del presente lavoro è quello di inserirsi all’interno del dibattito riguardante la natura e il potere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. L’interesse nasce dalla considerazione che diverse voci, nazionali ed estere, fermano la propria attenzione sul ruolo che la politica della concorrenza può avere per livellare le diseguaglianze economiche e sociali. Paul Krugman ne La coscienza di un liberal è stato un sostenitore della teoria per la quale la diseguaglianza ha un’origine economica, ma è mantenuta dallo scarso e insufficiente intervento redistributivo operato dalla mano pubblica: per questo l’impegno delle istituzioni deve essere rinvigorito e aggiornato. Al di là delle diverse opzioni pratiche che sono state suggerite, il dato comune a tutte le nuove teorie economiche e giuridiche antitrust è quello di un ruolo di maggiore interventismo nel settore della concorrenza. Perché ciò sia possibile, tuttavia, è necessaria una rimeditazione della natura e dei poteri dell’Autorità che tale scopo dovrebbe essere chiamata a perseguire. Ed infatti, se il dibattito si orienta sul crinale dell’opportunità di dare ristoro agli aspetti distributivi nell’implementazione della politica della concorrenza l’interrogativo che si pone a monte di tale specifico scopo è: chi è chiamato a svolgere tale compito? In ragione di quale ruolo? Con quali poteri? La recente crisi delle istituzioni economiche del nostro sistema accende i riflettori sul ruolo del potere pubblico nell’economia. Ne La Grande Trasformazione Karl Polanyi indaga, sul finire della seconda guerra mondiale, le ragioni di una crisi delle istituzioni dello Stato liberale. Sebbene non riferibili al nostro secolo le riflessioni di Polanyi possono essere riprese ed adeguate soprattutto nella riflessione sugli strumenti tesi a controbilanciare gli eccessi del mercato. Tali strumenti originerebbero dal potere e spostano quindi la questione sul ruolo che lo Stato deve avere nell’economia. L’Autore sostiene infatti che la regolazione pubblica estenderebbe e restringerebbe la libertà senza, però, che il suo significato e la sua sostanza siano per questo messi in discussione. Una volta riconosciuto ai poteri pubblici un ruolo nell’economia, può porsi la domanda sugli effetti reali dei loro interventi, se cioè neghino, lascino inalterata oppure addirittura amplino la libertà. Oggi è indiscutibile che le forme di mercato siano caratterizzate da interventi redistributivi o generalmente correttivi, che hanno determinato il passaggio da forme di Stato liberale al sistema democratico-pluralistico qualificato come Stato sociale o stato del benessere (Amato). Sul punto può quindi ripercorrersi il pensiero di Polanyi che identifica in ciò che oggi chiameremmo programmazione, regolazione e controllo, gli strumenti contenitivi della libertà del mercato, da sempre demonizzati dai sostenitori dell’autosufficienza di quest’ultimo. Secondo Polanyi le forme assunte dal potere per regolare e programmare l’economia garantiscono, invece, che la libertà torni ad essere una condizione naturale della società e non una possibilità per pochi e un’elemosina per molti. Le questioni, forse di natura più strettamente sociologica o filosofica, interessano lo studioso del diritto amministrativo perché forniscono l’occasione di un ripensamento sulla figura dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato proprio perché questa è l’istituzione deputata a bilanciare la “dose di Stato” presente nel mercato. Approfondire i diversi aspetti che caratterizzano l’Autorità garante della concorrenza e del mercato rende necessario un confronto tra la materia del diritto amministrativo e quella della tutela della concorrenza. Ciò perché solo attraverso la lente degli istituti classici del diritto amministrativo è possibile comprendere quale sia effettivamente la natura dell’Autorità e in cosa consistano i suoi poteri. Il primo capitolo si pone l’obiettivo di fornire degli indici di inquadramento sulle politiche della concorrenza; con esse cercherà di rendersi chiaro sin dal primo momento quali sono i contorni all’interno dei quali l’interprete dovrà muoversi. In particolare, il primo capitolo contiene i diversi filoni di indagine che verranno percorsi nel corso dell’intero lavoro. Essi partono da un’indagine sulla natura giuridica dell’AGCM e pongono le basi sulle quali l’intera trattazione si fonda, ossia l’affermazione della natura amministrativa dell’AGCM e l’abbandono delle teorie sulla natura para-giurisdizionale di essa. Un secondo aspetto che, subito dopo la natura, occorre esaminare è la funzione amministrativa. Se affermiamo che l’Autorità garante è un’amministrazione di stampo classico allora bisogna esaminare come orienti la sua attività per il perseguimento di un fine. Ebbene, in sede di prima analisi (ma questo è ciò che innerva l’intero lavoro) si cercherà di formulare una definizione iniziale di «funzione amministrativa antitrust» che è parificabile alla definizione Benvenutiana di funzione amministrativa (dinamica) intesa quale “attività prodromica alla realizzazione e alla cura di interessi pubblici, mediante l’esercizio di poteri a tal fine idonei”. Per avere una compiuta definizione di una funzione amministrativa antitrust è necessario indagare quale sia la deputatio ad finem di tale funzione e quindi è necessario approfondire cosa debba intendersi per interesse pubblico antitrust cui l’attività dell’Autorità deve essere orientato. Infine, si cercherà di comprendere se è possibile affermare che tale funzione abbia una veste regolatoria, se possa essere quindi espressione di una scelta politica nei diversi campi del mercato e possa così rispondere alle necessità di cui abbiamo inizialmente parlato. Il secondo capitolo invece scende maggiormente nel particolare e affronta il tema del contenuto del potere che viene esercitato dall’Autorità. Quest’analisi più dettagliata dei differenti tipi di potere che l’Autorità può esercitare è necessaria per verificare la “politicità” delle scelte espresse dall’amministrazione in ogni suo provvedimento e l’effettiva portata discrezionale del potere esercitato. In particolare, l’esame dei differenti tipi di potere esercitati dall’amministrazione antitrust, tutti riconducibili a matrici di diritto amministrativo, esprimono in essi una valutazione ponderativa degli interessi in gioco. Questo dato corroborerebbe la teoria per la quale l’Autorità antitrust, avendo una natura eminentemente amministrativa ed effettivamente spendendo poteri discrezionali, possegga tutti i requisiti tecnici sui quali basare una possibile teoria che in essa veda il fondamentale player “politico/regolatore” in grado di rispondere alle esigenze di cui abbiamo discusso all’inizio. Il terzo capitolo, invece, analizza le modalità di esercizio del potere che nel secondo capitolo è stato sviscerato nelle sue diverse forme e modalità. Più nello specifico, a ritroso, si pone l’attenzione sul momento valutativo della scelta dell’amministrazione, per indagare come le forme di contraddittorio verticale e di partecipazione procedimentale possano essere definite all’interno del procedimento antitrust. Lo sfondo del terzo capitolo è il procedimento istruttorio e le sue garanzie perché esso è il luogo nel quale si perfeziona la funzione amministrativa, è il luogo in cui la costante interazione tra fatto e diritto viene ponderata dall’amministrazione per il perseguimento di un interesse pubblico. Il quarto capitolo, invece, cercherà di portare a conclusione il discorso. Anch’esso parte dall’analisi del potere e, proprio a conclusione del lavoro, si cercherà di dare una compiuta definizione della natura del potere esercitato. Per fare ciò è necessario, da un lato, tenere in considerazione i principi di diritto amministrativo che tale potere regolano e attribuiscono e, dall’altro, comprendere come la tecnica incida sulla definizione dello stesso e sul contenuto della funzione amministrativa esercitata. In altri termini ci si interroga, anche in questa sede, sullo svolgimento della funzione amministrativa antitrust e come essa si compenetri con regole tecniche già prefissate e non suscettibili di valutazione discrezionale tale da poter orientare in maniera elastica le scelte dell’Amministrazione. Come abbiamo avuto modo di sintetizzare gli obiettivi del lavoro ruotano attorno all’analisi del potere esercitato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e all’esame di come possa declinarsi il concetto di funzione amministrativa nell’operato dalla medesima svolto. Chiosa della trattazione è la veste regolatoria della funzione. Sebbene la giurisprudenza e larga parte della dottrina siano fermi nell’affermare che l’Autorità garante non può svolgere funzioni regolatorie dei piccoli spiragli si intravedono nella giurisprudenza della Consulta che afferma la natura “pararegolatoria” di alcuni poteri esercitati dall’Autorità antitrust e alimenta le teorie che qui si cercherà di portare avanti.