Principio di legalità e soft law: evoluzione o involuzione?

Sommario Il principio di legalità  nel diritto penale sembra avere subito in tempi recenti quello che puಠdefinirsi il processo di eterogenesi dei fini. Quanto pi๠esso ha trovato riconoscimento incontestato tra gi studiosi, affannati ad espungere le fonti secondarie, tanto pi๠la fonte primaria ha smarrito i connotati che ne conclamavano il valore: per un verso, in attuazione del principio di uguaglianza, la generalità  e l'astrattezza; per un altro verso, in attuazione del principio di garanzia statuito a vantaggio dei destinatari della norma, la descrizione precisa e pregnante del fatto illecito e delle conseguenze punitive. Se ben deve riconoscersi, come insegnato già  da Aristotele, che spetta alla legge determinare †œtutto quanto ਠpossibile†�, restringendo il campo della libertà  ai giudici soprattutto †œperchà© il giudizio del legislatore non ਠparticolare, ma riguarda il futuro e l'universale, mentre il componente dell'assemblea e il giudice giocano ogni volta su casi presenti e determinati†�, incorrendo cosଠil rischio per †œamicizia, odio o utilità  particolare di non vedere sufficientemente la verità , ma il piacere o il dispiacere personale†�, allora ਠevidente come e quanto la fonte legislativa tenda attualmente a distaccarsi dai suoi fondamenti. Da un lato, la perdita di autorevolezza del legislatore determina un calo generalizzato della fiducia nella legge, vista come incapace di risolvere i nodi cruciali del diritto penale; dall'altro la giurisprudenza, †œapprofittando†� di tale situazione, tende ad affermare la sua autorità  mediante la correzione in via interpretativa dei supposti errori e delle lacune dei prodotti legislativi. Questi fattori determinano dubbi in ordine al valore oggi da attribuire alla legge, la cui supremazia dovrebbe derivare, non solo formalmente dall'organo rappresentativo che la emana, ma anche sostanzialmente da alcune peculiarità  che dovrebbero caratterizzarla, quali generalità , astrattezza, stabilità , determinatezza, precisione, chiarezza, imperatività  e razionalità . Tutte caratteristiche queste che sono state viste consuetamente come dirette a realizzare i valori di libertà , uguaglianza e sicurezza collettiva, di cui lo Stato si ਠfatto garante assoluto. Inoltre, la diluizione formale e sostanziale della sovranità , determinata, sul piano esterno, dalla moltiplicazione dei vincoli internazionali e comunitari e, su quello interno, dalla tendenza a sostituire, a livello di tecnica di regolazione giuridica, il precetto autoritario col metodo della negoziazione e del bilanciamento degli interessi dei rappresentanti dei poteri socialmente forti, solleva ulteriori perplessità  sulla validità  del principio di stretta legalità  nel campo penale. Da non dimenticare, poi, come l'erosione del dogma, sempre alla base della legalità , della rigida sottoposizione del giudice alla legge, abbia favorito l'accrescersi dello spazio interpretativo lasciato alla giurisdizione. Procedendo con ordine, occorre subito rammentare che il senso pi๠pregnante della garanzia apprestata dalla riserva di legge, come garantita dall'art. 25 Cost., nei confronti del c.d. potere punitivo non ਠsolo quello della possibilità  data all'individuo di regolare il proprio comportamento su una previa regola generale e astratta, ma ਠanche e soprattutto quello derivante dalla democraticità , che appunto individua nel procedimento legislativo il migliore sistema con cui prendere decisioni politiche. La crisi della riserva di legge consegue ad una crescente incapacità  della stessa di dispiegare il suo ruolo di garanzia su entrambi i piani. Tralasciando i contorni davvero fittizi che ha assunto la garanzia della libertà  di autodeterminazione offerta dalla legge al cittadino, ciಠche qui rileva ਠla qualità  della legge e della legislazione, pregiudicata dalla produzione quantitativamente inflazionistica e qualitativamente sciatta da rendere nulla pi๠che una finzione la possibilità  per il cittadino di orientare il proprio comportamento sulla base di una norma sufficientemente chiara. Ma l'aspetto che pi๠preme ਠquello della garanzia recata della legge in ragione della sua democraticità , definibile come contenutistica. Su questo piano tre paiono le linee di caduta della legalità : la perdita di consistenza dello stesso principio democratico tradizionale; la trasformazione del sistema delle fonti e la loro proliferazione a scapito della legge; l'alterazione dell'originario equilibrio tra la legge e il potere giudiziario. Quanto al primo aspetto ci si interroga su quali siano i reali vettori che conducono la volontà  popolare a trovare espressione nella legge, se i meccanismi della rappresentanza parlamentare o non, piuttosto, le interpretazioni che di tale volontà  forniscono le concentrazioni massmediatiche e pi๠in generale i potenti gruppi economici con la loro attività  lobbistica; nel campo penale poi il carattere spesso emotivamente coinvolgente delle materie oggetto di disciplina penale finisce per accrescere il ruolo dei mass media nella formazione del necessario consenso sociale. Per quanto riguarda poi le conseguenze del passaggio al sistema maggioritario, ਠfacile constatare come all'accentuato potere della maggioranza in sede parlamentare e governativa faccia riscontro la tendenza a protrarre il processo di formazione normativa presso gli organi di garanzia, quali Corte costituzionale e Presidente della Repubblica. Il fatto ਠpoi che la democrazia non costituisce pi๠l'unico asse su cui si regge il sistema istituzionale. In primo luogo si assiste al diffondersi dell'opera interpretativa dei giudici, per non parlare delle decisioni della Corte Costituzionale. Infatti, sebbene la Corte Costituzionale abbia consolidato un rigoroso self restreint quanto alle questioni di costituzionalità  in malam partem, ciಠnon ha evitato, da parte della stessa, manipolazioni di disciplina talvolta davvero innovative e creative, con effetti favorevoli per il reo. Basti all'uopo pensare alle c.d. sentenze additive di principio, con cui la Corte dichiara l'incostituzionalità  di una omissione legislativa: esse, enunciando anche il principio a cui dovrà  ispirarsi il legislatore se e quando deciderà  di provvedere, implicano, per un verso, forti limiti al quomodo dell'eventuale disciplina legislativa e, per altro verso, conferiscono da subito al giudice il potere-dovere di tradurre sul piano operativo il principio affermato. In secondo luogo, non ਠpossibile non prendere d'atto che alla volontà  e certezza alla base della legalità  di stampo illuminista, in grado quindi di controllare previamente il conflitto di interessi, si ਠsostituita l'idea del diritto come strumento di governance dei plurimi interessi in gioco. Alla volontà  unitaria del precetto penale si sostituiscono, pi๠che le volontà  dei giudici e delle parti chiamati a confrontarsi con la fattispecie, le valutazioni che essi opereranno per rendere la disciplina coerente con gli obiettivi strategici del sistema; dunque, governance al posto di volontà  prescrittiva. Questo mutamento comporta nella pratica che alla rigidità  descrittiva della fattispecie penale si sostituisca l'indicazione legislativa di parametri, criteri e obiettivi di disciplina; alla certezza della decisione giuridica, sintomo di onnipotenza del diritto, ਠsubentrato l'equilibrio che à¨, invece, il risultato di un diritto che riconosce la molteplicità  delle forze e la conseguente difficoltà  delle scelte decisionali e per questo vi appresta degli strumenti per arrivarvi. In terzo luogo, non si puಠnon osservare come la realtà , sempre pi๠pervasa dalla tecnologia, abbia determinato lo spostamento del baricentro normativo dall'organo parlamentare all'apparato amministrativo, con tutta la fioritura di autorità  indipendenti e organi tecnici dotati di specifiche competenze comprensive di poteri normativi.