La decisione amministrativa algoritmica. Discrezionalità, legalità e garanzie nell’età dell'intelligenza artificiale

Quando un algoritmo concorre a decidere chi ottiene un trasferimento, un contributo o una posizione in graduatoria, dove si colloca il potere amministrativo, e chi ne risponde? La tesi muove dall'ipotesi che l'ingresso dell'intelligenza artificiale nel procedimento non sia un fatto meramente esecutivo, ma imponga una rilettura di discrezionalità, legalità e sindacato giurisdizionale. Il filo conduttore è il "cono d'ombra", lo spazio della decisione storicamente sottratto al controllo giuridico. Il Capitolo I ne ripercorre la parabola, dal funzionario dello Stato liberale, longa manus dell'esecutivo priva di autonomia, alla procedimentalizzazione novecentesca, che sposta il baricentro della legalità dall'atto al procedimento e restringe quell'ombra. L'ombra, però, non appartiene al passato. Come il funzionario ottocentesco era rappresentato quale mero esecutore, così l'algoritmo è spesso descritto come strumento che applica regole date, e in entrambi i casi la presunta neutralità dell'esecutore nasconde il luogo in cui le scelte si formano. Come allora al cittadino giungeva soltanto l'atto finale, oggi la black box restituisce un risultato senza renderne leggibile il percorso. L'opacità algoritmica rischia di ricostituire, in forme meno visibili, lo spazio che il procedimento aveva sottratto all'ombra. Per riportare luce sul luogo effettivo della decisione, la ricerca avanza due proposte. La prima (Capitolo II) legge l'algoritmo come autolimite dell'amministrazione: in assenza di una norma attributiva espressa, il potere di ricorrervi si fonda sulla potestà di autorganizzazione e di predeterminazione dei criteri decisionali. La discrezionalità non scompare, ma si sposta dal singolo provvedimento alla progettazione dello strumento, dove l'amministrazione vincola sé stessa per il futuro. È lì che il cono d'ombra tende a riformarsi, se il controllo resta ancorato al provvedimento. Il Capitolo III ricostruisce la stratificazione delle fonti. Parte dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dal GDPR (conoscibilità, non discriminazione, non esclusività della decisione automatizzata), ne segue il consolidamento nel Regolamento (UE) 2024/1689 (AI Act) e arriva al quadro interno (art. 14 l. 132/2025; art. 30 d.lgs. 36/2023). Il regime dell'AI Act, disciplina di conformità tecnica in costante evoluzione, resta distinto dal diritto nazionale vigente. La seconda proposta (Capitolo IV) supera la dicotomia tra attività vincolata e discrezionale come criterio di ammissibilità dell'IA, a favore di un criterio teleologico: la disciplina applicabile dipende dalla finalità e dall'impatto concreto dell'impiego algoritmico sulla sfera giuridica del destinatario. Ne discende, come corollario, la rivalutazione della legalità procedimentale. Opacità, difetto di conoscibilità, bias discriminatori e carenza di supervisione umana incidono sulla correttezza del parametro decisionale e non sulla sola forma. Le garanzie violate recuperano perciò piena forza invalidante e si sottraggono all'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. Il capitolo esamina poi il sindacato giurisdizionale, dall'accesso al codice sorgente e ai dataset all'intensità del controllo, fino alla riserva di umanità. Distingue infine gli algoritmi deterministici, pienamente sindacabili, dai sistemi di machine learning, nella cui opacità strutturale il cono d'ombra resiste con più forza. La tesi conclude che l'algoritmo non rende obsolete le categorie del diritto amministrativo, ma ne esige una ri-fondazione. Come la procedimentalizzazione aveva sottratto all'ombra il percorso della decisione, così il diritto deve oggi presidiare le condizioni cognitive in cui la decisione algoritmica si forma: conoscibilità, non discriminazione, presenza di un decisore umano effettivo. È lì che oggi si gioca la partita della legalità.