Il controllo giudiziale dell'autonomia privata nella separazione e nel divorzio

IL CONTROLLO GIUDIZIALE DELL’AUTONOMIA PRIVATA NELLA SEPARAZIONE E NEL DIVORZIO Esposizione riassuntiva. Il tema esaminato è quello della disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi nella fase patologica del matrimonio, quando sorge l’interesse a regolare lo stato di separazione personale o a sistemare gli effetti dello scioglimento del matrimonio. Si parte dalla considerazione che nel nostro sistema la separazione e il divorzio si ottengono necessariamente mediante ricorso all’autorità giudiziaria e che quindi la prospettiva di indagine non può che essere quella di verificare il rapporto tra il potere di controllo del giudice e il potere di disposizione dei coniugi sul proprio patrimonio. In altri termini, la ricerca ha voluto individuare i limiti dell’autonomia privata dei coniugi rispetto all’intervento giudiziale. In questa logica, premessa una breve ricognizione delle norme del codice civile che riconoscono un ampio potere di disposizione dei coniugi nella fase fisiologica del matrimonio, nonché un richiamo al nuovo fondamento costituzionale della famiglia, che accorda sempre maggiori spazi alla libera contrattazione in ambito familiare, si sono esaminate le basi normative su cui poggia il diritto dei protagonisti della crisi a porre in essere accordi contrattuali per definire la crisi stessa. Si è inoltre evidenziato che se la sede necessaria dell’autonomia negoziale dei coniugi è il processo, dipende dal fatto che nel nostro ordinamento, nonostante tentativi della dottrina di accreditarli, non sono ammessi i patti prematrimoniali, ovvero quei contratti tra coniugi volti a sistemare preventivamente e privatamente gli effetti della separazione e del divorzio. Diversamente dai Paesi di common law che ammettono i Prenuptial Agreements in contemplation of divorce, la Corte di Cassazione in Italia li sanziona con la nullità per illiceità della causa. Per questo, sono state esaminate tutte le proposte di legge che ne auspicano l’introduzione con modifica del codice civile. L’indagine sul rapporto tra controllo giudiziale e autonomia privata dei coniugi si è articolato in due parti. La prima, sviluppa il tema considerando lo scenario in cui, pur nel conflitto, i coniugi giungono ad una separazione consensuale (o al divorzio a domanda congiunta). Chiarita la funzione e la struttura dei giudizi speciali di separazione e di divorzio (costitutivi necessari dello status), accomunati dalla caratteristica essenziale di essere procedimenti di giurisdizione volontaria, si giunge alla prima conclusione che, in questa sede, i margini di estrinsecazione dell’autonomia privata dei coniugi sono molto ampi. Per questo motivo, è loro consentito di porre in essere veri e propri contratti, trasferimenti o costituzione di diritti, con cui si attua una sistemazione patrimoniale volta a regolare i diritti e i doveri che nascono dalla separazione e dal divorzio. In questo quadro, sono stati esaminati in particolare gli accordi che prevedono trasferimenti immobiliari (o la costituzione di diritti reali immobiliari), sia tra coniugi, sia a favore della prole minorenne, affrontando i problemi legati all’idoneità formale del verbale di separazione, e della sua idoneità a costituire titolo per la trascrizione. Oltre all’aspetto formale è stato però affrontato il tema più complesso della giustificazione causale dei trasferimenti e delle attribuzioni tra coniugi nella sede processuale. Sono stati analizzati i contributi dottrinali sulla nozione di causa del contratto, anche alla luce delle teorie più recenti, nonché la posizione della giurisprudenza, la quale è giunta da ultimo a riconoscere a tali attribuzioni un’autonomia sotto il profilo causale. La questione generalmente rilevante sotto l’aspetto della disciplina sostanziale applicabile alla fattispecie, rileva anche sotto il profilo fiscale, essendo l’agevolazione tributaria vigente dipendente dal collegamento degli atti traslativi alla “causa di separazione o divorzio”. Oltre che su gli atti traslativi, la ricerca si è soffermata su altre tipologie di atti negoziali e istituti impiegati per la definizione della crisi con la finalità di garantire l’attuazione degli obblighi contributivi di mantenimento. Sono stati quindi esaminati decreti di omologazione del Tribunale della separazione che hanno reso efficaci atti di destinazione ex art. 2645 ter c.c. sul presupposto che la costituzione del vincolo corrispondesse a degli interessi meritevoli di tutela. Si è cercato anche di spiegare le ragioni per cui l’istituto del fondo patrimoniale 167 c.c., che pure realizza un vincolo di destinazione relativamente a beni immobili, mobili registrati e titoli di credito, nell’interesse della famiglia, sia insufficiente a soddisfare le esigenze che si manifestano nella fase patologica del matrimonio. Si pensi solo al fatto che il fondo cessa con il divorzio e che, anche se non si scioglie con la separazione, resta difficile pensare ad un’amministrazione comune dei coniugi, in conflitto, nell’interesse di una famiglia che orami si è disgregata. Su queste basi si è esaminato anche l’istituto del trust, di common law, mediante il quale un settlor trasferisce la proprietà di un bene ad un trustee che lo amministra e gestisce nell’interesse di un terzo beneficiary. Proprietario diventa quindi il trustee, rispetto al cui patrimonio i beni conferiti in trust rimangono separati e insensibili alle azioni esecutive dei creditori personali del trustee. Si crea una situazione per cui il proprietario formale è il trustee mentre i diritti corrispondenti al diritto di proprietà spettano al beneficiary. Queste caratteristiche essenziali giustificano sempre di più l’impiego dell’istituto nell’ambito della crisi familiare in cui il vincolo di destinazione può essere funzionale sia all’obbligo di pagamento dell’assegno di mantenimento, sia a quello di garantire la destinazione abitativa dell’immobile familiare nell’interesse dei figli. Anche con riferimento all’atto istitutivo del trust il giudice esplica la sua funzione di controllo valutando, in sede di omologazione, il rispetto delle norme imperative di diritto interno. La seconda parte della ricerca si è invece concentrata sull’ipotesi in cui i coniugi in conflitto non raggiungono alcun accordo sulla definizione dei rapporti patrimoniali tra coniugi e il giudice deve adottare tutti i provvedimenti di cui all’art. 155: affidamento; mantenimento (per i figli e per il coniuge). In questo caso, la tutela giudiziale dei diritti si “espande” per definire ogni questione necessaria e relativa al nuovo regime patologico della famiglia in dissoluzione. I provvedimenti dell’autorità giudiziaria vengono adottati secondo i meccanismi di un procedimento contenzioso, soggetto alle regole del rito ordinario, dopo una prima fase presidenziale che consente l’adozione di provvedimenti temporanei ed urgenti efficaci fino alla pronuncia finale. Data la rilevanza giuridica e sociale del bene “casa familiare”, la ricerca si è in particolare concentrata sui presupposti, natura ed gli effetti del provvedimento di assegnazione della casa coniugale in ipotesi di separazione giudiziale, ex art. 155 quater c.c.. Poiché si tratta di un provvedimento in funzione di tutela della prole minorenne affidataria, di contenuto economico, si sono considerati i suoi effetti “indiretti” nella “regolazione dei rapporti economici tra i genitori” operata dal giudice nella separazione contenziosa. Infine, nella prospettiva di verificare il rapporto tra tutela giudiziale della casa familiare e il potere negoziale del titolare del diritto di proprietà sul bene, oltre alla fattispecie in cui l’atto disposizione interviene successivamente all’assegnazione -caso risolvibile secondo le regole della priorità della trascrizione- si è esaminato il problema dell’efficacia dell’assegnazione giudiziale rispetto ai rapporti giuridici già costituiti sulla casa utilizzata come residenza della famiglia. L’ipotesi, molto frequente, è quella della casa concessa in comodato dai genitori proprietari dell’immobile al figlio affinché ci viva con la famiglia, nella quale però sopravviene la crisi, si apre un procedimento contenzioso di separazione e il giudice attribuisce, ex art. 155 quater c.c., alla moglie il godimento esclusivo in quanto affidataria della prole minorenne. Il tema è stato affrontato sulla base dell’orientamento più recente della Corte di Cassazione dopo l’intervento a Sezioni Unite nel 2004.